Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

Como jueces leemos la constitución de la única manera que podemos: como estadounidenses del siglo XX. Examinamos la historia en el momento de la creación de la constitución y la subsiguiente historia de su interpretación. Pero en última instancia la pregunta tiene que ser, ¿qué significan las palabras del texto en nuestro tiempo? El genio de la constitución no descansa en un significado fijo que pudiese haber tenido en un mundo que ha muerto y que ya no está con nosotros, sino en la adaptabilidad de sus grandes principios para lidiar con problemas y necesidades del presente. Lo que los fundamentos constitucionales significan en la sabiduría de otros tiempos no puede ser la medida de la visión de nuestro tiempo. Del mismo modo, nuestros descendientes aprenderán que lo que significan esos fundamentos para nosotros no puede ser la medida de la visión de su tiempo 81.

De una forma similar, el magistrado Kirby de la Corte Suprema de Australia manifestó:

En el tipo de democracia que una constitución como la nuestra establece, los jueces deben tomar sus decisiones dando significado a las palabras de una manera que proteja y desarrolle el carácter esencial de la sociedad establecida por la constitución. En Australia, esta función se realiza sin la necesidad constante de mirar sobre nuestros hombros y hacer referencia a comprensiones del texto que eran comunes en 1900 cuando la sociedad a la que la constitución se dirigía era muy diferente. Es la comprensión de hoy la que cuenta. Referirse a 1900, si se hace, debe ser de manera marginal y en gran parte por interés histórico. No para establecer limitaciones legales. En mi opinión, la regla que debemos aplicar consistentemente es la idea de que la constitución fue liberada de sus creadores. Que nuestra constitución pertenece a las generaciones sucesivas del pueblo australiano. Que está destinada a ser leída de forma cambiante mientras el tiempo pasa y las circunstancias cambian. Que debe ser leída con el fin de lograr los propósitos de buen gobierno con que la Constitución fue diseñada para promover y asegurar. Nuestra Constitución pertenece al siglo XXI, no al XIX 82.

El propósito subjetivo no es decisivo. Los jueces no lo deben ignorar, pero tampoco deben atribuirle un papel central en la formulación de la finalidad última constitucional. Los ordenamientos jurídicos de diversos países adoptan este enfoque.

La Corte Suprema de Canadá, por ejemplo, solo otorga un peso mínimo a la intención de los autores constitucionales en su interpretación de la constitución 83. En un caso que discutió una disposición de la Carta canadiense que establece que toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad, y que estos derechos no pueden ser negados “excepto de acuerdo con los principios de justicia fundamental” 84, se planteó la pregunta que si ‘la justicia fundamental’ es procesal (justicia natural) o sustancial. La Corte consideró argumentos acerca de que la intención subjetiva era procesal, de que los autores de la Carta, conscientes de la controversia sobre el ‘debido proceso’ en Estados Unidos, evitaron intencionalmente usar la frase estadounidense para indicar que se referían a la justicia procesal, no a la sustancial. La Corte canadiense decidió no otorgar un peso significativo a la intención subjetiva, sosteniendo en un dictamen del juez Lamer:

Otro peligro de interpretar el artículo 7 en términos de los comentarios hechos por aquellos escuchados durante el Comité Especial conjunto del Comité de Procedimientos es que, al hacerlo, los derechos, las libertades y los valores consagrados en la Carta, en efecto, se habrían congelado en el tiempo al momento de la adopción con poca o ninguna posibilidad de crecimiento, desarrollo y ajuste a las cambiantes necesidades sociales […] Si el recién sembrado ‘árbol vivo’ que es la Carta va a tener la posibilidad de crecer y ajustarse con el tiempo, se debe tener el cuidado de asegurar que los materiales históricos […] no atrofien su crecimiento 85.

La Corte Suprema de Australia ha adoptado una posición similar en una serie de opiniones 86, advirtiendo en contra de dejar las decisiones en las manos muertas de los creadores de la constitución, quienes desde sus tumbas obstruyen o limitan lo que está implícito en las doctrinas y disposiciones constitucionales. La Corte Constitucional alemana también ha adoptado este punto de vista, notablemente en un caso que consideró que una sentencia de cadena perpetua sin posibilidad de libertad es incompatible con la ‘dignidad humana’. La Corte falló en contra de negar a un prisionero una luz de esperanza de libertad, rechazando los argumentos de que la intención de los creadores de la constitución fue imponer la cadena perpetua como una sentencia obligatoria, en lugar de la pena de muerte:

Ni la historia original ni las ideas y las intenciones de los redactores son de importancia decisiva en la interpretación de disposiciones particulares de la Ley Fundamental. Desde la aprobación de la Ley Fundamental, nuestro entendimiento del contenido, función y efecto de los derechos básicos se ha profundizado. Además, ahora conocemos más sobre los efectos médicos, psicológicos y sociológicos de la cadena perpetua. Las actitudes actuales son importantes para evaluar la constitucionalidad de la cadena perpetua. Nuevos pensamientos pueden influir e incluso cambiar la evaluación de este castigo en términos de la dignidad humana y los principios del Estado constitucional 87.

Resumiendo el enfoque alemán para la interpretación constitucional, Kommers manifestó:

En Alemania, la historia original, que consiste en las intenciones de los redactores, es raramente determinante en resolver el significado de la Ley Fundamental. La Corte ha declarado que “la historia original de una determinada disposición de la Ley Fundamental no tiene una importancia decisiva” en la interpretación constitucional. La historia original funciona en el mejor de los casos de manera auxiliar prestando apoyo a un resultado al cual ya se ha llegado por otros métodos interpretativos. Cuando hay conflicto, sin embargo, los argumentos basados en el texto, la estructura o la teleología prevalecerán sobre los que se basan en la historia 88.

Estos ordenamientos jurídicos (canadienses, australianos, alemanes) no dedican recursos judiciales significativos a consideraciones sobre el propósito subjetivo 89. No lo ignoran, pero tampoco lo convierten en un factor principal, contrario al sistema legal estadounidense, cuyos jueces y académicos participan en discusiones extensas sobre la intención original de los padres fundadores de la constitución 90. La Corte Suprema de Estados Unidos se ha dividido sobre este asunto 91. El derecho constitucional estadounidense está en crisis debido a la incapacidad de la comunidad jurídica estadounidense de alcanzar un consenso sobre la relación entre la intención de los creadores de la Constitución 92, el entendimiento original de la Constitución en el momento de su creación, y la visión moderna de entender la Constitución a través de su interpretación. Canadá y Alemania han evitado este conflicto, y espero que otros ordenamientos jurídicos hagan lo mismo.

La interpretación teleológica no ignora el propósito subjetivo en la interpretación constitucional, pero no le da un papel preeminente. En cambio, favorece el propósito objetivo que refleja profundas perspectivas modernas en el movimiento del ordenamiento jurídico a lo largo de la historia. A través del propósito objetivo la constitución permanece siendo una norma viva, no fosilizada. Recurrir al propósito objetivo evita que el presente sea esclavizado por el pasado. La interpretación constitucional es un proceso en el que cada generación expresa sus puntos de vista fundamentales, tal como están formulados en el contexto de su pasado 93. Este proceso no es libre. Un intérprete que interpreta una disposición constitucional opera en un determinado marco socio-histórico. Él o ella puede a veces tener discreción, pero tal discreción opera dentro de un determinado sistema de valores, tradición, historia y texto. Un intérprete moderno debe respetar el pasado. Él, o ella, formula finalidades constitucionales modernas mientras forja una conexión con el pasado y permanece entrelazado con él. La finalidad constitucional última es moderna, pero sus raíces están en el pasado.