Bruno Celano - Los derechos en el Estado constitucional

LOS DERECHOS EN EL

ESTADO CONSTITUCIONAL

LOS DERECHOS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Bruno Celano

Primera edición, diciembre 2019

Primera edición Digital, junio 2020

Traducción de la obra original

I diritti nello Stato costituzionale. © 2013 Editorial Il Mulino, 1ra ed., (ISBN: 978-88-15-24622-6)

© 2020: Bruno Celano

© 2020: Palestra Editores S.A.C.

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Diagramación y Digitlización:

Gabriela Zabarburú Gamarra

ISBN: 978-612-325-101-7

ISBN Digital: 978 612 325-123-9

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.

Contenido

INTRODUCCIÓN

Capítulo 1 LOS DERECHOS EN LA JURISPRUDENCIA ANGLOSAJONA CONTEMPORÁNEA. DE HART A RAZ

1. Introdución

2. Algunas precisiones terminológicas

3. La moraleja de la fábula

4. La teoría de Hohfeld

5. La teoría de Hart

6. La revuelta contra la ortodoxia

7. Después de Hart (I): El abandono de la choice theory

8. Después de Hart (II): La concepción dinámica

9. Derechos sociales

Capítulo 2 ¿CÓMO DEBERÍA SER LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS?

1. Introducción

2. El argumento

3. Criterios de racionalidad sustantiva (i): doctrinas ético-políticas

4. Criterios de racionalidad sustantiva (ii): holismo del significado, principio de caridad, equilibrio reflexivo

5. Criterios de racionalidad sustantiva (iii): conceptos éticos densos

6. Algunas puntualizaciones

7. Conclusión

Capítulo 3 DERECHOS, PRINCIPIOS Y VALORES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL (I): NOMOESTÁTICA

1. La dimensión ética sustantiva del estado constitucional de derecho

2. El modelo minimalista

3. Conflictos entre principios constitucionales: el modelo de la ponderación

4. Concepto y tipos de conflicto

5. El modelo irenista

6. El modelo particularista

Capítulo 4 DERECHOS, PRINCIPIOS Y VALORES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL (II): NOMODINÁMICA

1. Introducción

2. El contenido ético-sustantivo del Estado constitucional de derecho: un breve repaso

3. Las metas del constitucionalismo contemporáneo

4. Poderes de determinación

5. Conclusiones

Apéndice IGUALDAD Y DERECHOS EN LA CULTURA JURÍDICO-POLÍTICA OCCIDENTAL MODERNA. UN MAPA CONCEPTUAL

1. Igualdad en los derechos

2. Derecho a la Igualdad

3. Igualdad distributiva

BIBLIOGRAFÍA

Epílogo POSITIVISMO Y DERECHOS: UN DEBATE ¿Una visión postpositivista de los derechos? Comentario a propósito de un libro de Bruno Celano

Manuel Atienza

¿Adiós al positivismo jurídico? Réplicas a Manuel Atienza

Bruno Celano

1. Introducción

2. Valores y normas

3. Conflictos entre derechos fundamentales

4. Particularismo y derrotabilidad

5. El rol de la autoridad

6. ¿Cómo conciliar a Nietzsche con los valores de la Revolución francesa? (No lo sé)

7. Positivismo jurídico vs. “post-positivismo”

Bibliografía

INTRODUCCIÓN

Este libro tiene dos objetivos. En primer lugar, proveer un cuadro global del conjunto de los derechos fundamentales —en general, de los derechos, principios y valores constitucionalmente reconocidos— en los actuales Estados constitucionales, y de los problemas conceptuales, teóricos y normativos que ellos suscitan. En segundo lugar, defender una visión particular de este conjunto. Una visión, por decirlo en pocas palabras, según la cual los derechos, principios y valores reconocidos por las Constituciones contemporáneas son heterogéneos, ampliamente indeterminados, a menudo conflictivos, o recíprocamente inconmensurables, lo que hace necesario, en el plano de la interpretación y aplicación, determinaciones, trade-offs y ponderaciones.

No me engaño, naturalmente, de pensar que esta sea una tesis novedosa. Puede, en todo caso, ser interesante, y quizás hasta original, el modo en que esta tesis es articulada y defendida, o al menos eso espero.

En el primer capítulo adopto una perspectiva histórico-crítica. El capítulo está dedicado a la reconstrucción de la principal línea de desarrollo en cuanto al análisis de la noción de derecho (derecho subjetivo) en la teoría del derecho anglosajona de la segunda mitad del siglo XX, línea que va de H.L.A. Hart (y, como trasfondo, W.N. Hohfeld) a J. Raz.

Sostengo que el rasgo sobresaliente de este desarrollo es el paso de una concepción estática a una concepción dinámica de los derechos, es decir, el paso de una concepción que ve un derecho como una posición subjetiva elemental (pretensión, libertad, potestad, inmunidad) cabalmente determinada, o como un conjunto finito completamente determinado de tales posiciones, a una concepción que ve un derecho subjetivo como el núcleo germinal (es decir, como una razón apta para justificar la atribución o el reconocimiento) de posiciones normativas determinadas, o como conjuntos cambiantes de tales posiciones.

Este primer capítulo es preparatorio para los tres siguientes. La investigación tiene un carácter, por decirlo así, gramatical. Se trata de echar un vistazo —profundo, mas no exhaustivo— sobre la sintaxis del discurso de los derechos. Pero esta reconstrucción es útil desde un segundo punto de vista. En efecto, en virtud de sus rasgos particulares, la concepción dinámica resulta particularmente idónea para dar cuenta de la ordenación de los derechos fundamentales en el Estado constitucional. En particular, el paso de una concepción estática a una concepción dinámica de los derechos se corresponde con la exigencia de dar un sólido fundamento teórico a la reivindicación y al reconocimiento de los derechos sociales, en un plano de paridad respecto de los derechos de libertad.

El segundo capítulo pone las bases teóricas para los dos capítulos siguientes. Es el más difícil y, en una primera lectura del libro, puede ser obviado para ser leído luego del tercero y del cuarto. El problema que afronto en este capítulo es si resulta razonable y sensatamente posible una regulación de los derechos fundamentales que, a diferencia de cuanto sucede en los Bill of rights contemporáneos (contenidos en constituciones, declaraciones y convenciones), se limite a establecer pocos derechos, definidos de un modo preciso y unívoco, para ser relevante y por lo tanto aplicable, solo en aquellos casos precisa y unívocamente predeterminados, en los que estos derechos sean violados. Solo así —me parece que se puede sostener— sería posible hacer que la regulación de los derechos fundamentales no resulte vaga, antinómica, indeterminada, y evitar una serie de consecuencias indeseadas como, por ejemplo: el ejercicio de un poder discrecional excesivamente amplio por parte de los jueces constitucionales y ordinarios; un grave déficit de certeza en el derecho; el recurso a modalidades cuasiprudenciales y no razonablemente controlables de decisión; y, finalmente, una notable restricción de la amplitud de las opciones legislativas, incompatible con el principio democrático.

Mi respuesta es negativa. Una regulación razonable y sensata de los derechos fundamentales no puede estar exenta de conflictos y de amplios márgenes de indeterminación. Los derechos, incluso los derechos mínimos de la tradición liberal, se presentan agrupados en racimos, y son inevitables los conflictos. De ahí la necesidad —si queremos evitar implicaciones absurdas y conclusiones irrazonables— de especificaciones, trade-offs y ponderaciones. Una vez en marcha, el proceso de especificación, trade-off y ponderación, se vuelve imparable.