Bruno Celano - Los derechos en el Estado constitucional

Pero lo esencial, naturalmente, no es esta conclusión que, por lo demás, muchos dan por descontada. Lo esencial son las razones y argumentos que pueden adoptarse para sustentarla. Una regulación de los derechos fundamentales que se limite a establecer pocos derechos, definidos de un modo preciso y unívoco para resultar aplicable solo en aquellos casos, precisa y unívocamente predeterminados, en los que estos derechos sean violados (evitando así conflictos e indeterminaciones y, por lo tanto, la necesidad de especificaciones, trade-offs y ponderaciones) es lógicamente posible, y posible de hecho, además. El punto central está en la idea de que una regulación semejante no sería razonable o sensata. Es este el punto que la argumentación desarrollada en este capítulo quisiera aclarar. ¿Qué puede querer decir aquí “razonable” o “sensata”? ¿Cómo se puede sostener que los derechos fundamentales, si no queremos llegar a implicaciones absurdas, deben considerarse, necesariamente, como un conjunto variado y heterogéneo (¿“necesariamente” en qué sentido? este es precisamente el problema), conflictivo e indeterminado? El problema, reitero, no es ni una cuestión de mera posibilidad lógica, ni un problema histórico ni sociológico. No se trata, tampoco, en tercer lugar, de una cuestión de ética normativa. Es cierto: la pregunta, a fin de cuentas, es cómo debe ser la regulación de los derechos fundamentales; qué configuración tiene una buena regulación de los derechos fundamentales. Pero la cuestión discutida en este capítulo no es una cuestión de ética política, o de valoración moral del derecho. Se trata, más bien, de una cuestión conceptual: una cuestión que concierne a la estructura profunda del discurso en términos de derechos fundamentales.

La conclusión (una regulación razonable y sensata de los derechos fundamentales no puede estar exenta de conflictos y de amplios márgenes de indeterminación; los derechos se presentan en racimos, y los conflictos son inevitables), en definitiva, depende de la posibilidad de apelar a una noción de racionalidad sustantiva, o razonabilidad, que, de un lado, no se identifique con la validez deductiva y la coherencia lógica y que, de otro, no se reduzca a un ideal ético—político. La argumentación de este capítulo intenta, precisamente, mostrar que tal noción de razonabilidad es conceptual y teóricamente respetable, y el modo como puede aplicarse al discurso en términos de derechos fundamentales, permitiendo así responder a la pregunta inicial. Este intento es perseguido, no mediante una definición en términos generales de la noción de razonabilidad, sino a través de tres ejemplificaciones.

Primera ejemplificación: ¿qué cosa está implicada en la reconstrucción de las doctrinas ético—políticas incorporadas en los modernos y contemporáneos Bill of rights? Respondo a esta pregunta examinando qué cosa implica, en general, la reconstrucción de una doctrina, y de qué modo los asuntos de racionalidad sustantiva asumen un rol decisivo en esta operación de reconstrucción. Los instrumentos teóricos utilizados son las teorías de la traducción o interpretación radical de W.V.O. Quine y D. Davidson, y el recurso que ellos reivindican al principio de caridad en la atribución de significados y estados intencionales.

La segunda ejemplificación concierne a la estructura de los procesos de identificación y de comprensión de la regulación de los derechos fundamentales. Sostengo que la identificación de la regulación constitucional de los derechos es una empresa de carácter holístico y coherentista, asimilable a la interpretación radical o a la búsqueda de un equilibrio reflexivo, guiado por asuntos sustantivos de razonabilidad.

La tercera ejemplificación, finalmente, es el rol desarrollado en la regulación de los derechos fundamentales por los denominados conceptos éticos «densos»: términos dotados, no solo de un componente valorativo o prescriptivo, sino también de un componente de significado descriptivo, determinado de un modo más o menos preciso (a modo de ejemplo, por todos: «inhumano»). Sostengo que tanto el uso como la comprensión de un concepto ético denso cuestionan criterios y asuntos de razonabilidad. Y los Bill of rights están repletos de términos que expresan conceptos éticos densos.

El tercer y cuarto capítulo tratan, respectivamente, de la estructura de los derechos, principios y valores constitucionalmente reconocidos (la «nomoestática» del contenido ético sustantivo del Estado constitucional), y de los problemas institucionales concernientes a la determinación y aplicación de estos derechos, principios y valores (la «nomodinámica» del contenido ético sustantivo del Estado constitucional).

Las constituciones de los actuales Estados constitucionales de derecho incorporan —o bien, reenvían a— un denso y variado contenido ético sustantivo. ¿Cuál es la estructura del conjunto de derechos, principios y valores éticos reconocidos y expresados en estas constituciones? ¿Es posible que los mecanismos institucionales a cargo de la determinación y la aplicación de este contenido estén sujetos a los vínculos que este establece?

En particular, el problema discutido en el tercer capítulo es cuál es la forma o la estructura del conjunto de contenidos —principios, derechos, valores, intereses de distinto género— que constituyen la dimensión ética sustantiva del Estado constitucional de derecho. Construyo tres modelos de reconstrucción —minimalista, irenista1 y particularista— de este conjunto de contenidos, y sostengo que el tercer modelo es superior, sea desde el punto de vista explicativo o desde el punto de vista conceptual, a los otros dos.

En el cuarto capítulo afronto el problema que, a mi parecer, está en la raíz de una gran parte de las cuestiones más controvertidas concernientes a la estructura institucional del Estado constitucional de derecho, que denomino «problema de la determinación». ¿Cómo someter el sistema de los derechos fundamentales (y de los demás principios y valores constitucionales) a los poderes de determinación de los derechos fundamentales?

La estructura pluralista de la dimensión ética sustantiva del Estado constitucional de derecho suscita una pregunta: ¿quién es, en cada ocasión, competente para realizar la ponderación y la determinación de los derechos (u otros valores) relevantes? Desde el punto de vista jurídico, a los fines de la determinación del conjunto de los derechos fundamentales, es necesaria la institución de los poderes. Ahora bien: ¿es posible suponer —y, de serlo, cuáles pueden ser— los poderes de determinación compatibles con el ideal de una completa e integral realización del principio constitucional del «gobierno de las leyes»? En particular, ¿quién, si no el legislador democrático, puede (en un régimen democrático) ser el llamado a llevar a cabo la determinación y la ponderación de derechos fundamentales en conflicto, indeterminados o inconmensurables, y asumir al respecto decisiones vinculantes para la colectividad? Pero, de otro lado, ¿quién, si no el legislador democrático, debe en el Estado constitucional de derecho estar sujeto a —y vinculado por— la regulación constitucional de los derechos?

El apéndice es estrictamente didáctico y divulgativo. Delinea, al precio de drásticas simplificaciones, las coordenadas esenciales, históricas y conceptuales del recorrido de los derechos fundamentales en la cultura jurídico-política occidental moderna. La perspectiva a partir de la cual se reconstruye este recorrido es el de la relación entre los derechos fundamentales, la igualdad y la justicia distributiva.

Una precisión terminológica. Con la expresión «Estado constitucional», o más precisamente «Estado constitucional de derecho», hago referencia, como es habitual entre los teóricos del derecho italianos e hispano-hablantes, a la forma típica que ha asumido el Estado de derecho en gran parte de los países de occidente en la segunda posguerra. Las características principales de los ordenamientos jurídicos en los Estados constitucionales de derecho son: