Aharon Barak - Discrecionalidad judicial

Publicación

editada

en el Perú

por Palestra Editores

Cultura Paracas (entre los años 700 a.C. y 200 d.C.)

DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Aharon Barak

Primera edición, noviembre 2021

Traducción de la versión en inglés: Judicial Discretion. Yale University Press,

New Haven and London, 1989

© 2021: Aharon Barak

© 2021: Palestra Editores S.A.C.

Plaza de la Bandera 125 - Lima 21 - Perú

Telf. (+511) 6378902 - 6378903

palestra@palestraeditores.com / www.palestraeditores.com

© De la traducción: Lucas E. Misseri

© De la traducción: Isabel Lifante Vidal

Diagramación y Digitalización:

Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2021-12654

ISBN: 978-612-325-231-1

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright

Contenido

PREFACIO A LA EDICIÓN EN INGLÉS

PARTE I LA NATURALEZA DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Capítulo 1

CARACTERÍSTICAS DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Dificultades para comprender la discrecionalidad judicial

La definición de la discrecionalidad judicial

El objeto de la discrecionalidad judicial

El alcance de la discrecionalidad judicial

El problema: ¿existe la discrecionalidad judicial?

¿Discrecionalidad judicial en todos los casos?

Capítulo 2

LAS FUENTES SUSTANTIVAS DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Tipos de fuentes

Fuentes sustantivas de discrecionalidad judicial en la norma legislada

Discrecionalidad en la norma legislada: incertidumbre del esquema normativo

Discrecionalidad en la norma legislada: incertidumbre en las reglas de interpretación

Incertidumbre sobre las circunstancias de aplicación de una regla de interpretación

Incertidumbre sobre el contenido de la regla de interpretación: “la intención legislativa”

Incertidumbre sobre el contenido de la regla de interpretación: “principios generales”

Incertidumbre sobre la validez de la regla de interpretación

Fuentes sustantivas de discrecionalidad en la jurisprudencia

Discrecionalidad en la jurisprudencia: incertidumbre de los términos

Discrecionalidad en la jurisprudencia: incertidumbre en el orden normativo

Fuentes sustantivas de discrecionalidad: la falta de norma jurídica (“laguna”)

Capítulo 3

FUENTES FORMALES DE DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Discrecionalidad y creación judicial de Derecho

Fuentes formales de discrecionalidad judicial y creación judicial de Derecho

El alcance de la creación judicial de Derecho: “el margen de legitimidad formal”

Discrecionalidad judicial: ¿crear o declarar el Derecho?

PARTE II LIMITACIONES A LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL: EL MARGEN DE RAZONABILIDAD JUDICIAL

Capítulo 4

EL MARGEN DE RAZONABILIDAD

¿Cómo se resuelven los casos difíciles?

El margen de razonabilidad y la objetividad judicial

Conciencia de la discrecionalidad judicial

La posibilidad más razonable y la distinción entre activismo y auto-restricción judiciales

Capítulo 5

PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA NORMATIVO

Coherencia del sistema y discrecionalidad judicial

Los valores fundamentales del sistema

Crecimiento orgánico

La discrecionalidad judicial y el problema de la retroactividad

Capítulo 6

PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA INSTITUCIONAL

Discrecionalidad judicial limitada y problemas institucionales

El carácter incidental de la discrecionalidad judicial

Discrecionalidad y parcialidad judicial

Capítulo 7

INTERRELACIONES ENTRE SISTEMAS INSTITUCIONALES

Problemas fundamentales en las relaciones entre organismos públicos

La discrecionalidad judicial y el problema democrático

La discrecionalidad judicial y la separación de poderes

La discrecionalidad judicial y la concepción que tiene la sociedad de la función judicial

La discrecionalidad judicial y las relaciones entre los poderes del Estado

La discrecionalidad judicial y la confianza de la sociedad en el poder judicial

Capítulo 8

DIRECTRICES JUDICIALES Y MODELOS DE JURISDICCIÓN

Directrices judiciales

El modelo de jurisdicción

Capítulo 9

EL USO DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL: EL CASO DE LA REVOCACIÓN DE UN PRECEDENTE

La cuestión

El test de razonabilidad

Consideraciones normativas

Consideraciones institucionales

Consideraciones interinstitucionales

Discrecionalidad judicial al ponderar consideraciones en conflicto

El problema de la confiabilidad de la regla anterior

El efecto de la naturaleza de las consideraciones subyacentes a la regla existente

El efecto del paso del tiempo

El efecto de la importancia de la cuestión

Distinciones según el ámbito jurídico de la regla

¿Revocación prospectiva?

Conclusión: Entre dos verdades, debe preferirse la que proporciona estabilidad

POSFACIO: La discrecionalidad judicial en una sociedad democrática

Para Avner

Prefacio a la edición en inglés

Este es un libro acerca de la deliberación del juez, que, dentro del marco de su trabajo judicial, debe elegir entre varios modos de actuar. No pretendo abarcar este tema en todos sus aspectos, porque esa misión sería inmensa, ya que debería tratar toda la función judicial. Mi perspectiva es más limitada, no incluye todos los procesos intelectuales de pensamiento y ponderación que conducen al juez a formular su conclusión. Trata de la deliberación del juez que, tras formular y sopesar los factores que ha de tomar en cuenta, se encuentra ante varias posibilidades, todas ellas lícitas. La pregunta que quiero responder es la siguiente: ¿cómo debe ejercer la discrecionalidad el juez que se enfrenta a un problema jurídico que tiene más de una solución lícita?

Pero incluso este marco es todavía demasiado amplio. El problema jurídico puede referirse a los hechos (¿Condujo Fulano su automóvil a una velocidad de cien kilómetros por hora?). También puede referirse a la aplicación de una norma (¿Condujo Fulano con negligencia en esa situación específica?). O puede referirse a la naturaleza de la propia norma (¿qué es negligencia?). En este libro me ocupo del problema jurídico principalmente desde este último punto de vista, a saber: ¿Cómo debe ejercer el juez su discrecionalidad en los “casos difíciles”, aquellos en los que se enfrenta a varias posibilidades lícitas de acuerdo con la norma jurídica? ¿Qué opción debería elegir?

Otros ejemplos de este tipo de preguntas serían los siguientes: ¿Cómo debe interpretar el juez una norma legislada que tiene más de un significado lingüístico, cuando no es posible descubrir una intención legislativa específica? ¿Debería el juez desviarse del precedente? ¿Debería reconocer un nuevo deber o derecho? ¿Cómo debería colmar una laguna del sistema?

Estas difíciles preguntas son importantes para el proceso judicial. A veces, su respuesta determina la orientación y el carácter de todo el sistema. Se ubican en el núcleo de su desarrollo. Establecen el equilibrio entre estabilidad y cambio. La solución a estas preguntas contiene una dificultad inherente a la tensión constante entre la decisión en el conflicto particular (jurisdicción) y el establecimiento de la norma general (creación de Derecho). La función judicial requiere centrarse en las partes del conflicto específico y en la naturaleza del conflicto entre ellas. La función legislativa requiere centrarse en el sistema en su conjunto —en el orden normativo general, en los problemas institucionales del poder judicial y en las relaciones recíprocas entre los distintos sistemas de gobierno—. Las partes desean una solución a su conflicto específico. Pero el juez que decide los casos difíciles no solo debe considerar el caso específico, sino que también debe tener en cuenta el pasado, y su integración en él; y el futuro, y la expectativa de su desarrollo. Este triple objetivo es difícil de alcanzar. En consecuencia, resolver los casos difíciles también es difícil.