Aharon Barak - Discrecionalidad judicial

He subrayado que la discrecionalidad judicial ha sido objeto de poca investigación. Sin embargo, los pocos estudios que tenemos sobre la discrecionalidad judicial incluyen varios trabajos importantes17. La piedra angular para cualquier comprensión de la discrecionalidad judicial es la trilogía del juez Benjamin Cardozo: The Nature of the Judicial Process (1921); Growth of the Law (1924); Paradoxes of Legal Science (1928). Los escritos de Cardozo todavía sirven como el “Urim VeTummim” —Lux et Veritas— de cualquier aproximación a la naturaleza del proceso judicial18. Cabe señalar la importante contribución de los profesores H. L. A. Hart y Dworkin19 a la mejor comprensión de la discrecionalidad judicial en los casos difíciles. Sus escritos y la literatura que surgió como respuesta a sus teorías20, principalmente la del profesor Joseph Raz21, allanaron el camino para mi propia comprensión de la forma en que uso mi discrecionalidad judicial en casos difíciles. Se debe mencionar también el importante trabajo de H. Hart y A. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (edición tentativa de 1958) para comprender el papel de la discrecionalidad judicial en el proceso jurídico.

En resumen, la cuestión no es entonces que debamos crear algo de la nada. Más bien, es necesario reorganizar el “algo” que ya existe. Las palabras del juez Moshe Landau se refieren a esta cuestión:

Parece que lo único que puede hacer nuestra generación —como todas las generaciones— es reorganizar nuestros escasos pilares —los conceptos jurídicos fundamentales bien conocidos en el pensamiento jurídico desde el principio de los tiempos— y adaptar toda la estructura a la realidad social y al desarrollo económico que ocurren fuera del campo del Derecho. Y si hay progreso en este proceso, a lo sumo radica en una revisión de los mismos fenómenos de una manera más sofisticada, o quizá más compleja, de acuerdo con las complejidades de nuestra vida social y económica22.

Pasemos, entonces, a la tarea de reorganizar los bloques de construcción.

LA DEFINICIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

El estudio de la naturaleza de la discrecionalidad judicial debe comenzar con su definición. Esta no es de ninguna manera una tarea fácil, ya que el término discrecionalidad tiene más de un significado y, de hecho, significa diferentes cosas en diferentes contextos23. Algunos autores se han desesperado al analizarla, recomendando no utilizar el término24. Este consejo debe, sin embargo, rechazarse porque el concepto de discrecionalidad es fundamental para comprender el proceso judicial.

Para mí, la discrecionalidad es el poder otorgado a una persona con autoridad para elegir entre dos o más alternativas, cuando cada una de ellas es lícita. El juez Sussman se refirió a esta definición, diciendo: “Discrecionalidad significa la libertad de elegir entre diferentes soluciones posibles”25. Hart y Sacks ofrecieron una definición similar: “Discrecionalidad significa el poder de elegir entre dos o más cursos de acción, cada uno de los cuales es considerado permisible”26. La discrecionalidad judicial, por tanto, significa el poder que el Derecho le da a los jueces para elegir entre varias alternativas, cada una de las cuales es lícita. Esta definición asume, por supuesto, que el juez no actuará de modo mecánico, sino que sopesará, reflexionará, obtendrá impresiones, probará y estudiará las alternativas27. Todavía este uso consciente del poder del pensamiento no define la discrecionalidad judicial. Solo sugiere cómo debe actuar el juez en el marco de su discrecionalidad. De hecho, la discrecionalidad judicial, por definición, no es un estado emocional ni mental. Se trata, más bien, de una condición jurídica en la que el juez tiene la libertad de elegir entre varias opciones. Donde existe la discrecionalidad judicial, es como si el Derecho dijera: “He determinado el contenido de la norma jurídica hasta este punto. A partir de aquí, es usted, juez, quien debe determinar el contenido de la norma jurídica, porque yo, sistema jurídico, no puedo decirles qué solución elegir”. Es como si el camino del Derecho llegara a un cruce, y el juez debiera decidir, sin un estándar claro y preciso que lo oriente, qué camino tomar.

Libertad de elección: discrecionalidad estrecha o amplia

La discrecionalidad supone la libertad de elegir entre varias alternativas lícitas28. Por tanto, no hay discrecionalidad cuando existe una sola opción lícita. En esta situación, el juez debe seleccionar esa opción y no tiene libertad de elección. No hay discrecionalidad en la elección entre un acto lícito y un acto ilícito. El juez debe elegir el acto lícito y no puede elegir el ilícito. La discrecionalidad, en cambio, supone la ausencia de obligación de elegir una determinada posibilidad entre varias. La discrecionalidad supone la existencia de varias opciones, de las cuales el juez tiene derecho a elegir la que más le atraiga. En palabras del juez Cardozo:

Otros casos presentan una oportunidad genuina de elección, no una elección entre dos decisiones, una de las cuales puede decirse casi con certeza que es correcta y la otra casi con certeza incorrecta, sino una elección tan bien equilibrada que, una vez que se anuncia, una nueva corrección y una nueva incorrección surgirán en el anuncio29.

Por tanto, la discrecionalidad asume un margen de posibilidades en lugar de un único punto. Se fundamenta en la existencia de una serie de opciones abiertas ante el juez. Se basa en la existencia de una verdadera bifurcación en el camino. Allí está el juez, obligado a elegir, sin que se le obligue a elegir un camino u otro. El juez Cardozo describió este proceso con su estilo rico en imágenes:

Hay dos senderos, ambos abiertos, aunque conducen a diferentes metas. La bifurcación no ha sido neutralizada por una barrera en uno de los extremos con la etiqueta de “prohibido el paso”. El viajero debe reunir su ingenio, armarse de valor, avanzar de un modo u otro y rezar para que pueda caminar, no hacia la emboscada, el pantano y la oscuridad, sino hacia la seguridad, los espacios abiertos y la luz30.

El margen de opciones lícitas puede ser estrecho, como cuando el juez es libre de elegir entre sólo dos alternativas lícitas; o puede ser considerable, como cuando se enfrenta a muchas alternativas lícitas y a combinaciones de alternativas. En este sentido, se puede distinguir entre discrecionalidad estrecha y amplia. Esta distinción es, por supuesto, relativa.

La discrecionalidad judicial y la comunidad jurídica

Ya subrayé que no hay discrecionalidad cuando la elección es entre una posibilidad lícita y una ilícita. La trascendencia de este requisito consiste en que tanto si el juez elige una opción como la otra, cada una de las opciones será lícita en el marco del sistema. Así, las opciones están determinadas, no por criterios físicos de viabilidad para realizar la elección, sino por criterios jurídicos de legalidad de la ejecución. La existencia de la alternativa no está determinada por su efectividad, sino por su licitud31. No es el acto de elección lo que hace lícita la opción elegida; más bien, el acto de elección se basa en el hecho de que la opción en cuestión es lícita32. Por lo tanto, el juez no tiene discrecionalidad para elegir una alternativa que sea ilícita, incluso si su elección no puede ser impugnada, e incluso si la decisión —si es de la Corte Suprema— prevalecerá y obligará a otras. Hay que distinguir entre el poder para lograr un resultado particular y la autoridad para hacerlo33. El juez goza de libertad de elección sólo cuando cada una de las opciones que se le ofrecen es permisible desde la perspectiva del sistema. De acuerdo con este enfoque, sólo hay discrecionalidad cuando cada una de las alternativas es lícita. La cuestión jurídica a la que se aplica la discrecionalidad no tiene una solución lícita, sino varias soluciones lícitas. Como escribió el profesor S. A. de Smith: “Decir que alguien tiene discrecionalidad presupone que no existe una única respuesta correcta a su problema”34.