Aharon Barak - Discrecionalidad judicial

Como veremos35, el profesor Dworkin cree que el juez no tiene discrecionalidad en el sentido en el que estamos usando este término, porque en su opinión, cada problema —incluso el más difícil— tiene una única solución jurídica. Para nuestros propósitos, el término discrecionalidad asume la existencia de un problema jurídico para el cual hay más de una solución lícita. Como veremos, estos son los problemas difíciles, y, por lo tanto, sólo hay discrecionalidad en los casos difíciles36.

Surge una pregunta importante: ¿cómo se determina la licitud de las opciones ante el juez? Seguramente, no es suficiente que el juez crea subjetivamente que la alternativa en cuestión es lícita. Entonces, ¿cuál es la prueba de la licitud de la opción? Este no es un asunto fácil. No poseemos un papel de tornasol jurídico que pueda calcular la licitud de una posibilidad jurídica. El Derecho no ha desarrollado instrumentos precisos o herramientas de laboratorio avanzadas para decidir qué está permitido y qué está prohibido, qué es lícito y qué ilícito. No obstante, existen posibilidades que todo jurista experto puede identificar fácilmente como lícitas, y otras posibles soluciones que cualquier jurista entendería inmediatamente que son ilícitas. Entre estos dos polos existen posibilidades sobre cuyo grado de licitud puede existir desacuerdo entre juristas expertos. Sugiero confiar en este estándar de los juristas expertos o de la comunidad jurídica37 para determinar la licitud de una posibilidad. La comunidad jurídica es la perspectiva profesional de la colectividad de juristas en un Estado en particular38. Una opción es lícita si la comunidad jurídica la ve como tal y si la reacción de la comunidad jurídica a la elección de esta opción no es de conmoción y desconfianza. Una opción es ilícita si la comunidad jurídica la ve como ilícita y considera imposible que un jurista experto elija esta opción. Un jurista que opte por esta opción estaría “desarraigando la palabra escrita, llamando al día noche y a la noche día”39.

Por supuesto, este estándar no es preciso. Entre los dos polos habrá situaciones sobre las que la propia comunidad jurídica esté dividida. Estos escenarios no deben calificarse como ilícitos, del mismo modo que no se puede decir de ellos que sean lícitos. De hecho, es la propia decisión judicial la que determinará la licitud de estas posibilidades. Sin duda, el término comunidad jurídica también es impreciso y, como hemos visto, muchos casos límite quedan sin una resolución clara. Aun así, esto no debería impedirnos utilizar esta terminología. El término persona razonable no es lo suficientemente preciso y, sin embargo, constituye la piedra angular de gran parte de nuestro Derecho. En verdad, no puede evitarse operar en los amplios dominios de la incertidumbre. Con el tiempo, será posible mejorar esta terminología, que a su vez cambia con el paso del tiempo. En cualquier caso, con el propósito de testear la discrecionalidad judicial, esta prueba me parece apropiada. Por lo tanto, podemos decir que existe discrecionalidad judicial cuando la comunidad jurídica cree que un problema jurídico tiene más de una solución lícita. La discrecionalidad judicial no existe cuando la comunidad jurídica cree que para un determinado problema jurídico sólo existe una solución lícita. Cuando las opiniones de la comunidad jurídica están divididas, el juez tiene discrecionalidad para determinar si existe o no discrecionalidad judicial.

Este test de la comunidad jurídica tiene como objetivo concienciar al juez de la necesidad de distinguir entre sus puntos de vista subjetivos y la concepción jurídica de la sociedad en la que vive y opera. Sin embargo, al mismo tiempo, el juez no necesita realizar una encuesta de opinión pública para conocer las opiniones de la comunidad jurídica. Cada juez debe tomar esta decisión por sí mismo. Sin embargo, al hacerlo, no debe expresar aquello que es único y excepcional en él. Debe, más bien, dar expresión a lo que le parece ser la concepción básica de la sociedad (la comunidad) en la que vive y actúa. Debe observarse a sí mismo desde la distancia. Así, el test de la comunidad jurídica es simplemente otro aspecto de la premisa básica de este libro, según la cual la discrecionalidad judicial debe ejercerse objetivamente. La comunidad jurídica es una forma de retratar esta concepción objetiva.

Resumen: el margen de legitimidad formal

La discrecionalidad judicial presupone un margen de posibilidades lícitas, cada una de las cuales es lícita en el contexto del sistema. Cualquier opción que esté fuera del margen es, por definición, ilícita y el juez no tiene discrecionalidad sobre si elegirla o no. Se le requiere que no seleccione esta posibilidad. La discrecionalidad, entonces, define un margen formal de legitimidad: el margen de legitimidad formal. Este margen marca el límite, por impreciso que sea, entre las posibilidades en las que hay discrecionalidad y aquellas en las que no. El ejercicio de la discrecionalidad judicial sólo es posible dentro de los límites del margen. Existe un margen similar para cada autoridad que ejerce discrecionalidad, ya sea el poder legislativo (que actúa en el marco de una constitución) o el poder ejecutivo (que actúa en el marco de una constitución, de leyes y otras normativas). Aun así, el poder judicial tiene una sensibilidad especial ante la cuestión de la legitimidad formal de sus acciones, ya que tiene la autoridad y la responsabilidad de establecer la legitimidad de las acciones de las otras autoridades. Es natural que el poder judicial muestre mayor cautela y sea especialmente exigente en este asunto. Quien critica los actos de los demás debe aplicar una autocrítica exigente a sus propios actos.

EL OBJETO DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Los hechos, la aplicación de una norma, y la norma misma

Definimos la discrecionalidad judicial como el poder otorgado a un juez para elegir entre una serie de opciones lícitas. ¿Cuáles son estas opciones? En principio, pueden referirse a tres áreas40. La primera es la de los hechos. La discrecionalidad judicial elige, entre el conjunto de hechos, aquellos que estima necesarios para tomar una decisión en un conflicto. La segunda es la de la aplicación de una norma determinada. La discrecionalidad judicial selecciona, entre los diferentes métodos de aplicación que la norma proporciona, el que considera oportuno. La tercera área es la de la discrecionalidad que subyace al establecimiento de la propia norma. La discrecionalidad judicial elige, entre las posibilidades normativas, la opción que estima conveniente.

Discrecionalidad judicial y hechos

La primera área de discrecionalidad judicial se ocupa de decidir los hechos. Este tipo de discrecionalidad se refiere, por ejemplo, a la cuestión de si X estaba en la ubicación Y en el momento Z, o no. Esta discrecionalidad posiblemente sea la más importante en el proceso judicial, ya que la mayoría de las disputas que se presentan ante los tribunales se refieren únicamente a hechos. En efecto, el papel clásico del juez es determinar los hechos sobre la base de una regla determinada. Así, el meollo del servicio que el sistema judicial brinda a la sociedad está en la determinación autorizada de los hechos. En la gran mayoría de las controversias las partes no disputan la ley ni su aplicación, y el único desacuerdo entre ellas es sobre lo que realmente sucedió. En esto no llegan a estar de acuerdo, y la única forma de solucionar el conflicto es encomendarlo a un tercero, objetivo e independiente, que decidirá los hechos y las conclusiones que se derivan de ellos. Este servicio lo realizan principalmente los juzgados de primera instancia, cuya función principal radica en la determinación de los hechos.

¿Goza el juez de discrecionalidad en la determinación de los hechos? Esta pregunta puede sorprender al lector, pues a los ojos del lego, la única discrecionalidad que tiene el juez —como la de un árbitro en un evento deportivo41— estaría en la determinación de los hechos. Según este enfoque, el juez tiene discrecionalidad, incluso discrecionalidad amplia, para decidir los hechos. Aquí el término discrecionalidad tiene una connotación mental: se supone que el juez debe estudiar y sopesar, mientras ejerce su poder de creer o de dudar42. Pero ¿tiene discrecionalidad en el sentido en que estamos usando este término, es decir, puede elegir entre dos o más resultados lícitos? Ésta es una pregunta difícil, dado que está ligada a debates filosóficos y psicológicos sobre la naturaleza de la realidad. ¿Existe una realidad que el juez simplemente “encuentra” y “descubre”, o más bien no hay realidad objetiva en absoluto, y el juez “inventa” y determina los hechos?43 Si sólo hay una realidad “real” y “verdadera”, ¿tiene el juez alguna discrecionalidad, o, en cambio, está obligado a elegir esa realidad y encontrarla como un hecho con el fin de resolver el conflicto? Estas preguntas son cruciales, pero su consideración está fuera del alcance de este ensayo, ya que nuestro tema es la discrecionalidad judicial en el plano normativo, no en el plano fáctico.