Andrej Kristan - Desde el Estado hasta la ideología judicial

DESDE EL ESTADO HASTA LA IDEOLOGÍA JUDICIAL

Antimanual

DESDE EL ESTADO HASTA LA IDEOLOGÍA JUDICIAL

Antimanual

Andrej Kristan

Primera edición, diciembre 2017

Primera edición Digital, junio 2020

© 2020: Andrej Kristan

© 2020: Palestra Editores S.A.C.

Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú

Telf. (511) 6378902 - 6378903

palestra@palestraeditores.com

www.palestraeditores.com

Diagramación y Digitlización:

Gabriela Zabarburú Gamarra

ISBN: 978-612-325-022-5

ISBN Digital: 978 612 325-121-5

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.

Contenido

AGRADECIMIENTO

INTRODUCCIÓN

Capítulo I ESTADO DE DERECHO

1. Un problema práctico

2. Estado de derecho: un concepto esencialmente controvertido

3. La inadecuación de los conceptos evaluativos para la teoría del derecho

4. Concepto formal y conceptos materiales del Estado de derecho

5. Un marco conceptual del Estado de derecho

6. El efecto del sistema de control de constitucionalidad en el Estado de derecho

Capítulo II DISCURSO LEGISPRUDENCIAL

1. Las bases normativas del discurso legisprudencial

2. La validez legisprudencial

Capítulo III RAZONAMIENTO JUDICIAL

1. Un problema del modelo de reconstrucción lógico-formal

2. Las ventajas del modelo de reconstrucción semiótico-estructural

3. cONCLUSIÓN

Capítulo IV LEGITIMIDAD ARGUMENTATIVA

1. El caso (U-I-12/97 de la Corte constitucional Eslovena)

2. Análisis y evaluación de la parte argumentativa

3. Coclusión

Capítulo V ESCENOGRAFÍA INSTITUCIONAL

1. El efecto semiótico de la escenografía institucional

2. La producción del habitus

3. El poder perteneciente al pueblo no implica la soberanía popular

4. Habitus como contrapeso

Capítulo VI IDEOLOGÍA JUDICIAL

1. Un contexto de aplicación de normas sin lugar para la ideología judicial

2. Un contexto normativo de aplicación ideológica

BIBLIOGRAFÍA

AGRADECIMIENTO

La redacción de este libro tiene una larga historia. Los borradores de sus primeros capítulos nacieron en los años 2007 y 2008, los últimos argumentos los completé en el año 2017 (en el medio me dediqué a otros temas relacionados con mi investigación doctoral). Además de un agradecimiento genérico a todos aquellos que me acompañaron discursivamente en el desarrollo de sus contenidos durante mi trabajo en la práctica jurídica en Kranj, mi ciudad de origen, y mis estancias en Bruselas, Alicante, Génova y Girona, quisiera extender también algún agradecimiento especial:

El primer capítulo radica en varias charlas con mi padre, Jože Kristan, un abogado practicante. El argumento forma una parte de mi tesis de maestría entregada en inglés en la Academia Europea de Teoría del Derecho y dirigida por Manuel Atienza y Riccardo Guastini. Una versión del mismo fue publicada en esloveno en la revista Revus. Journal for constitutional theory and philosophy of law (2009) núm. 9, además de ser presentada y discutida en Pavía en una sesión del Seminario filosófico internacional de Sant’Alberto di Butrio y en Katowice en el primer Forum de Europa Central y del Este para jóvenes teóricos jurídicos, políticos y sociales. El contenido del segundo capítulo fue presentado y discutido en inglés en un panel especial convocado por Luc J. Wintgens y A. Daniel Oliver-Lalana en el marco del Congreso mundial de la Sociedad internacional para la filosofía del derecho y filosofía social (IVR) en 2011 en Munich, antes de ser publicada en español una primera versión en el siguiente libro colectivo, dirigido por Pedro P. Grández y Félix Morales: La argumentación jurídica en el Estado constitucional (Lima/México D.F.: Palestra Editores, 2013). Una versión del tercer capítulo obtuvo valiosos comentarios de Bernard S. Jackson y fue publicada en inglés en la revista Silesian journal of legal studies (2010) núm. 2. Por un gran trabajo de su traducción al español agradezco a Pablo Rapetti. El cuarto capítulo está basado en un trabajo de especialización, entregado en la Universidad de Alicante en español y luego publicado en una versión eslovena en la revista Revus. Journal for constitutional theory and philosophy of law (2008) núm. 7. Una versión del quinto capítulo también fue publicada previamente en esloveno en la revista Pravna praksa el día 13 de marzo de 2008. Finalmente, en el sexto capítulo he retomado algunas partes de los capítulos seis y siete de mi primer libro Derecho y otros enigmas (Madrid/Buenos Aires/São Paolo: Marcial Pons, 2017).

Muchas partes del presente libro mejoraron gracias a las excelentes revisiones lingüísticas realizadas por Gonzalo Villa Rosas, Marcela Chauhan Zedan, Raymundo Gama Leyva, Natalia Rojas Rodríguez o, en el mayor número de los casos, María Victoria Inostroza. Evidentemente, el texto final sigue manteniendo algún que otro error (los cuales me son inalienables).

INTRODUCCIÓN

Este libro trata de manera inusual seis temas escogidos cuya comprensión me parece esencial para poder mejorar el mundo del derecho contemporáneo: Estado de derecho, discurso legisprudencial, razonamiento judicial, legitimidad argumentativa, escenografía institucional e ideología judicial.

Con el objetivo de poner aquí la teoría al servicio de los operadores jurídicos, he introducido en cada uno de los seis capítulos algún ejemplo de casos concretos.

Para exponer los requisitos del Estado de derecho, me he centrado en el primer capítulo en un desafío práctico para los mecanismos de control de constitucionalidad que es relativamente expandido y posiblemente recurrente. Luego, en el segundo capítulo, presento algunas herramientas que indican cómo justificar una (no) intervención legislativa. El tercer capítulo, dedicado al razonamiento judicial, introduce un modelo de reconstrucción que permite explicar por qué el razonamiento judicial no siempre cumple con los requisitos de la validez lógico-formal. Una vez que entendamos el porqué, será sin duda más factible prevenir que esto ocurra. El cuarto capítulo presenta una continuación natural del tercero. A través del análisis práctico y aplicado de la motivación de la sentencia judicial en un caso concreto, podemos familiarizarnos con un esquema argumentativo de cuatro elementos que permiten identificar los puntos débiles en los argumentos ajenos y fortalecer los propios. El quinto capítulo aborda la práctica de dictar las sentencias en el nombre del pueblo para explicar el efecto de la escenografía institucional en la producción del habitus de una dada comunidad. Finalmente, el sexto capítulo hace hincapié en un tipo particular de derogación normativa con el objetivo de advertir en contra de las cláusulas de derogación indeterminada que los legisladores suelen añadir al final de las leyes. Como veremos, dichas cláusulas ceden necesariamente el terreno de la determinación normativa a la ideología judicial —a pesar de las intenciones del legislador—.

Capítulo I:

ESTADO DE DERECHO

En este primer capítulo, expondremos los requisitos del Estado de derecho a través de un análisis novedoso de la relación entre el Estado de derecho y el acceso de los particulares al control de constitucionalidad. Mi objetivo es mostrar que la apertura del sistema de control de constitucionalidad a los individuos no solo promueve, como es sabido, la protección de los derechos fundamentales, sino que fortalece también la constitucionalidad objetiva del orden jurídico y, por lo tanto, el Estado de derecho. Con este fin, presentaré una distinción entre el “concepto nuclear de Estado de derecho”, por un lado, y tres extensiones de dicho núcleo por el otro. Como veremos más adelante, esta articulación da cuenta del carácter gradual del Estado de derecho.