Aharon Barak - Discrecionalidad judicial

En ocasiones, los tres objetos de la discrecionalidad judicial colapsan en una sola decisión judicial. Tómese la cuestión de si permitir que los padres revoquen su consentimiento para dar a su hijo en adopción. La Ley de Adopción de Niños de Israel (1981) estipula que la revocación está sujeta a la discrecionalidad del tribunal52, que se rige por el principio del interés superior del adoptado53. En esta situación, el juez debe establecer los hechos que se refieren al bienestar del niño (discrecionalidad del primer tipo). No puede hacerlo sin establecer el significado de la expresión “el interés superior del adoptado”: ¿son los intereses del niño sólo a corto plazo, o debe tener en cuenta también consideraciones a largo plazo?, y ¿cómo debería equilibrar estos dos intereses en caso de conflicto entre ellos? (discrecionalidad del tercer tipo). El juez debe determinar qué requieren los mejores intereses del adoptado en las circunstancias que se le presentan (discrecionalidad del segundo tipo). Como señalamos, todo esto se hace en un solo fallo judicial, con las distintas etapas entrelazadas. Sin embargo, a veces no se puede evitar una clara distinción entre las etapas. Por lo tanto, un tribunal puede utilizar un conjunto de criterios para revisar las decisiones del poder ejecutivo sobre cuestiones de hecho o de aplicación del Derecho, y otro conjunto de criterios para la revisión de cuestiones de Derecho54.

EL ALCANCE DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Discrecionalidad limitada y discrecionalidad absoluta

Distinguí entre discrecionalidad estrecha y amplia. Esta distinción se refiere al número de opciones lícitas que se le presentan al juez: cuando la discrecionalidad es limitada, el número de opciones es pequeño, aunque nunca es menor a dos; cuando la discrecionalidad es amplia, el número de opciones es grande. Otra distinción es la que considera el grado de dirección y restricción que el Derecho impone a la persona que ejerce la discrecionalidad al elegir entre las diversas alternativas (ya sean estrechas o amplias). Esta distinción no se refiere al número de opciones, sino al grado de libertad que tiene el órganto competente para elegir —tanto en la forma como en el contenido—entre las opciones existentes. Esta distinción se centra en los tests procedimentales y sustantivos que deben considerarse para la elección entre diversas opciones. La definición del término discrecionalidad como libertad de elección entre varias alternativas lícitas requiere que haya un área en la que la persona competente sea libre de elegir entre las diversas opciones; si no existiera tal área, la discrecionalidad se evaporaría. Sin embargo, el alcance de esta área de elección puede variar. Cuando existen pocas limitaciones al alcance de las consideraciones y del proceso de toma de decisiones, entonces la cantidad de asuntos que la persona competente puede tener en cuenta cuando elige entre las opciones es grande. Cuando el método de decisión y el número y carácter de los factores se deja a la determinación subjetiva del ejercitante de la discrecionalidad, que puede decidir de la manera que le parezca mejor, de acuerdo con cualquier consideración que desee, decimos que el titular de la autoridad ejerce discrecionalidad absoluta.

Por otro lado, cuando el número y la naturaleza de las consideraciones no se deja a la decisión subjetiva de la persona con discrecionalidad, y no se le permite decidir como mejor le parezca, sino que se restringe tanto en términos de la forma de la decisión y del alcance de los factores que puede tener en cuenta, decimos que la persona competente tiene sólo una discrecionalidad limitada55.

La discrecionalidad judicial nunca es absoluta

El juez no tiene discrecionalidad absoluta. Todo ejercicio de discrecionalidad en el contexto del Derecho —ya sea del poder legislativo, ejecutivo o judicial— está sujeto a las limitaciones que éste le impone. La discrecionalidad ejercida en virtud del Derecho nunca es absoluta. Incluso si una disposición legal establece explícitamente que la discrecionalidad que otorga es absoluta, esta discrecionalidad se interpreta56 en el sentido de que requiere que el titular de la competencia actúe de acuerdo con ciertos procedimientos (como otorgar una audiencia y actuar de manera imparcial) y de tal manera que pueda lograr los objetivos de la legislación de la que se deriva su autoridad. Las palabras del vicepresidente de la Corte Suprema, Shimon Agranat, en H.C. 241160, Kardosh v. The Registrar of Companies57, relativas a la discrecionalidad administrativa, se aplican con igual fuerza a la discrecionalidad judicial:

El principio general es que todo órgano administrativo debe actuar dentro de los cuatro extremos del propósito para el cual el Derecho le confiere la autoridad en cuestión; y esta regla se aplica también a una autoridad que puede ejercer “discrecionalidad absoluta”. De ello se desprende que cuando el tribunal determina que el uso de este tipo de autoridad, por más amplia que sea la discrecionalidad conferida al órgano administrativo, se hace para un propósito ajeno al propósito legislativo, el tribunal intervendrá, a menos que el lenguaje explícito de la ley en cuestión se lo impida58.

El mismo principio se desprende de la opinión de la Corte Suprema en la nueva audiencia del caso Kardosh. El juez Sussman escribió:

Pero la discrecionalidad que se le da a un órgano administrativo —aunque sea absoluta— está siempre ligada al deber que tiene que cumplir ese órgano, es decir, a las tareas de administración para las que el órgano estaba autorizado a actuar de acuerdo con su discrecionalidad; por más grande que sea la libertad de elegir, nunca será ilimitada59.

La Corte destacó el mismo principio en H. C. 742/84, Kahane v. The Chairman of the Knesset et al., donde dije:

En efecto, la discrecionalidad legislativa puede ser amplia o estrecha, pero siempre limitada. El número de posibilidades abiertas ante quien toma las decisiones puede ser grande o escaso, pero la libertad de elegir entre ellas nunca es ilimitada. Así, el Derecho garantiza la libertad del individuo. (...) Estos principios se aplican a toda discrecionalidad que derive su fuerza de una disposición legislativa. Se aplican a la discrecionalidad de cada titular de un cargo en el poder ejecutivo. Estos principios se aplican a todos los funcionarios del poder judicial. Estos principios se aplican a todos los funcionarios del poder legislativo60.

Por lo tanto, la discrecionalidad judicial, que siempre deriva su fuerza del Derecho, ya sea de la constitución, o de una ley aprobada por el poder legislativo, o del common law, nunca es absoluta. En efecto, así como tememos a la discrecionalidad absoluta en el ámbito administrativo, también la tememos en el ámbito judicial. El momento estelar del Derecho llega cuando simultáneamente impone restricciones a la discrecionalidad administrativa, a la legislativa y a la judicial. En palabras, muy repetidas, del juez William Douglas: “La discrecionalidad absoluta, como la corrupción, marca el principio del fin de la libertad”61. Con ocasión de otro caso, amplió esta idea:

El Derecho ha llegado a sus mejores momentos cuando ha liberado al hombre de la discrecionalidad ilimitada de algún gobernante, algún funcionario civil o militar, algún burócrata. Donde la discrecionalidad es absoluta, el hombre siempre ha padecido. (...) La discrecionalidad absoluta es un amo despiadado. Es más destructiva para la libertad que cualquier otro invento del hombre62.

Incluso la más absoluta de las discrecionalidades debe limitarse al marco de la ley que la creó. Ninguna autoridad judicial de ninguna instancia judicial es jamás absoluta. Todas las autoridades judiciales de todos los tribunales, especialmente de la Corte Suprema, son siempre limitadas.