Aharon Barak - Discrecionalidad judicial

Discrecionalidad judicial y la aplicación de una norma

El segundo tipo de discrecionalidad se refiere a la elección entre varios modos alternativos de aplicar una norma a un conjunto dado de hechos. Con frecuencia, una norma jurídica otorga al juez la facultad de elegir entre diferentes cursos de acción fijados en su marco. Esta concesión puede ser explícita, como cuando la norma se expresa realmente en términos de discrecionalidad. La concesión también puede ser implícita, como cuando la norma se refiere a un estándar (por ejemplo, negligencia o razonabilidad) o a un objetivo (como la defensa del Estado, el orden público, el interés superior del niño) o un valor (por ejemplo, justicia, moral). En estas situaciones, las partes pueden estar de acuerdo entre sí sobre los hechos, por ejemplo, que el viaje en cuestión se realizó a la velocidad X, en el momento Y y en el lugar Z. También pueden estar de acuerdo sobre el contenido de la norma. Por lo tanto, todas las partes aceptan que la prueba para decidir la razonabilidad del comportamiento es el estándar de persona razonable. El conflicto entre ellos se refiere a la aplicación de esta norma a los hechos. En este ejemplo, el desacuerdo es sobre si el conductor, en las circunstancias, actuó de manera irrazonable o negligente.

En este tipo de situaciones, la actividad del juez es de concreción. “Traduce” la regulación normativa al caso específico que tiene ante sí. El juez Sussman discutió esto en los siguientes términos:

La ley es una norma abstracta y sólo la sentencia del tribunal traduce la regla del legislador en un acto obligatorio que se aplica al público. El juez da a la ley su forma real y concreta. Por tanto, se puede decir que la norma legislada finalmente cristaliza en la forma que le da el juez44.

Estas situaciones, que implican la necesidad de decidir cómo aplicar una norma a un conjunto dado de hechos, no son para nada raras. No es infrecuente que las leyes sean redactadas de forma tal que se dé a los tribunales una discrecionalidad expresa45. La justificación de esto radica en la necesidad de individualización. No se puede saber de antemano lo que depara el futuro, y el legislador busca otorgar al tribunal “discrecionalidad” para lograr los objetivos de la norma legislada. Se ha debatido sobre la conveniencia de este tipo de legislación y sobre si el “precio” que pagamos por la individualización es demasiado alto. Son famosas las palabras de Lord Camden, quien criticó duramente este tipo de discrecionalidad:

La discrecionalidad de un Juez es el Derecho de los Tiranos; siempre es desconocido, es diferente con diferentes hombres; es casual y depende de la constitución y la pasión. En el mejor de los casos, es a veces caprichoso; en el peor, es todo vicio, insensatez y locura de la que es responsable la naturaleza humana46.

Incluso si no se comparte esta oscura visión, no hay duda de que dar al tribunal discrecionalidad para llevar a cabo la concreción del Derecho tiene, junto con sus ventajas, una serie de inconvenientes47. Estos se derivan principalmente de la imposibilidad de predecir el resultado del ejercicio de la discrecionalidad, de modo que la certeza judicial y la capacidad de planificar a largo plazo se verían afectadas.

¿Tiene el juez discrecionalidad en este segundo tipo de casos? Esta pregunta puede desconcertar al lector. ¿Alguien puede dudar de que el juez tenga discrecionalidad cuando la ley establece explícitamente que tiene “discrecionalidad”? Pero a veces la discrecionalidad prevista en la ley es simplemente discrecionalidad en el sentido mental o psicológico del término y no constituye discrecionalidad tal como la hemos definido. De hecho, surge la pregunta de si el juez tiene la libertad de elegir entre varias formas posibles de concretar una norma dada. Me ocuparé de esta cuestión a su debido tiempo.

Discrecionalidad judicial y la norma misma

El tercer tipo de discrecionalidad se refiere a la elección entre diferentes alternativas con respecto a la propia norma. Este estado de cosas se encuentra en varias situaciones típicas.

Primero, en ocasiones existe una norma jurídica dada y la cuestión se refiere a su alcance. La norma dada puede ser una norma legislada, y la cuestión es cómo interpretar el alcance de esa norma. Por ejemplo, la Ordenanza Israelí de Ilícitos Civiles establece48 que existe un deber de diligencia respecto a cualquiera, siempre que “una persona razonable, en esas circunstancias, debiera haber contemplado la probabilidad de que en el curso habitual de las cosas sería afectada”. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de esta regla?49 ¿Se impone a un individuo el deber de rescatar a otro del peligro? ¿Obliga a un organismo estatal a no ser negligente en sus poderes gubernamentales? ¿Impone al médico el deber de no ser negligente con respecto a una persona que, sin esa misma negligencia, nunca hubiera nacido?50 La norma dada puede ser una regla del common law, en cuyo caso la pregunta concierne al alcance de la ratio decidendi. ¿La obligación de actuar razonablemente incluye el deber de actuar eficazmente? En todos estos casos, existe una norma jurídica dada, y la pregunta se refiere a la interpretación del ámbito de aplicación de la norma. En segundo lugar, a veces uno encuentra normas que son incompatibles entre sí. El juez debe determinar la existencia de la inconsistencia y dar preferencia a una de las normas. En tercer lugar, a veces existe una norma del common law con la que el tribunal no está de acuerdo, y surge la cuestión de si debe desviarse de ella y revocarla. En otras ocasiones existe un vacío o laguna jurídica que el tribunal debe colmar eligiendo una opción normativa.

La cuestión —y ésta es la más difícil de todas— es si, en este tercer tipo de casos, el juez tiene discrecionalidad. ¿Existe una situación en la que el juez se enfrenta a dos posibilidades normativas, cada una de las cuales es lícita en el contexto del sistema? Como ya hemos dicho, hay quienes sostienen que no existe tal discrecionalidad, ni siquiera en los casos difíciles, ya que consideran que cada problema jurídico tiene una única solución correcta. Como señalé, no comparto esta opinión. Discutiré este tema más a fondo.

Distintos objetos de la discrecionalidad judicial

Hablé de tres objetos de la discrecionalidad judicial: el hecho, la aplicación de una norma y la norma misma. El primer tipo de discrecionalidad se refiere a los hechos frente a una norma; el segundo tipo trata de una norma frente a los hechos; el tercero involucra a la norma frente a sí misma y al resto del sistema normativo. La distinción entre los tres objetos de la discrecionalidad judicial es borrosa. La dificultad es inherente al hecho de que no contamos con instrumentos precisos para determinar qué constituye un hecho y qué una norma, y dónde se encuentra la frontera entre ellos. Además, el juez no puede decidir los hechos antes de que formule por sí mismo, aunque sea a primera vista, una visión del Derecho, ya que el número de hechos es infinito y debe concentrarse sólo en los que son relevantes, lo que está determinado por el Derecho. Sin embargo, el juez no puede determinar el Derecho antes de tomar, nuevamente, aunque sólo sea como una primera impresión, una posición sobre los hechos, ya que el Derecho es vasto y debe concentrarse en el que se aplica, que está determinado por la naturaleza de los hechos. Existe, entonces, un vínculo íntimo entre norma y hecho51. Ambos están sujetos a determinación judicial, a través de la dependencia interna y mutua. La norma filtra los hechos y se enfoca sólo en aquellos que son relevantes. Los hechos clasifican las normas y se concentran sólo en las que se aplican. Por tanto, la imagen del juez que se ocupa únicamente de los hechos es un mito. El juez debe preocuparse, al mismo tiempo, tanto por las normas como por los hechos.