¿Cómo se ejerce la discrecionalidad judicial en los casos difíciles? La tesis de este libro es que la discrecionalidad judicial no es absoluta, sino limitada. Sus limitaciones surgen principalmente del sistema normativo general, de los problemas institucionales del poder judicial y de la compleja red de relaciones entre los poderes. Teniendo todo esto en cuenta, se filtran varias posibilidades discrecionales. A veces solo queda una posibilidad, sin embargo, a veces el filtrado es incompleto y deja varias posibilidades. El juez debe actuar con objetividad, pero no tiene más remedio que decidir sobre la base de su experiencia personal y su cosmovisión como juez. Así, la tesis de este libro es que, en última instancia, en los casos difíciles es la filosofía judicial del juez, producto de su experiencia y de su cosmovisión, la que determina su elección. Este libro busca describir los diversos caminos que conducen a esta filosofía. El libro intenta mostrar que antes de que el juez tenga que utilizar su filosofía, debe recorrer un largo camino. A veces no tiene ninguna necesidad de recurrir a ella, ya que los estándares objetivos conducen a la solución del problema al que se enfrenta. Sin embargo, otras veces, en los casos difíciles, el juez —solo consigo mismo y su cosmovisión— tomará una posición y decidirá el caso de acuerdo con ella. Este libro busca explicar este proceso.
No soy filósofo. Mi campo de especialización no es la filosofía del Derecho. Soy juez. Mi campo es la teoría de la jurisdicción. La filosofía del Derecho —la teoría del Derecho— y la teoría de la jurisdicción son dos cosas diferentes. Sin embargo, existen estrechos vínculos entre las dos que se expresan en los casos difíciles. Este libro busca ayudar al juez a formular su cosmovisión como juez. No contiene soluciones para problemas específicos. No es una colección de legislación o jurisprudencia. Es un esfuerzo por construir un modelo apropiado de cosmovisión judicial. Es un intento estrictamente personal, enredado con las dificultades inherentes a la construcción de una tesis integral a partir de una experiencia personal limitada. He tratado de incorporar la literatura sobre el tema en la medida en que tuve acceso a ella. La falta de formación filosófica y un dominio inadecuado de las lenguas europeas hicieron que mi tarea fuera más difícil. Desde el principio, no me propuse como meta la construcción de un modelo filosófico. Mi empresa se sitúa en esa delicada veta entre regla y realidad, entre teoría y práctica, entre la filosofía de la jurisdicción y el acto de juzgar. El propósito es capacitar a los jueces, que son personas de acción, para que afronten los difíciles problemas que la vida les presenta y que los obligan a sopesar consideraciones que están en la base de su labor judicial.
Este libro no trata sobre el Derecho israelí, ni sobre los jueces israelíes. Trata del Derecho y del juzgar en general. Los problemas son universales. La discrecionalidad judicial existe en todos los sistemas jurídicos. Su uso plantea interrogantes comunes. Por lo tanto, empleé materiales jurídicos de muchos países y de diferentes jurisdicciones. Por supuesto, aunque los problemas son comunes, las soluciones pueden diferir. Los jueces de diferentes países pueden usar su discrecionalidad de manera diferente. Intento, por tanto, sacar a relucir las diferentes consideraciones que el juez de cualquier país debería tener en cuenta. Las consideraciones son comunes, pero su equilibrio puede diferir de un país a otro. El uso de la discrecionalidad judicial debe integrarse en la cultura general del país. Por lo tanto, mi propio enfoque del uso de la discrecionalidad judicial en casos difíciles está estrechamente relacionado con mi experiencia personal como juez en mi propio país, Israel.
Mi interés por la discrecionalidad judicial en los casos difíciles data de mis días como estudiante de Derecho. Más de una vez, al leer un caso, estuve de acuerdo tanto con la opinión mayoritaria como con la minoritaria, lo que me resultó muy sorprendente. ¿No tienen todos los problemas jurídicos una única solución lícita? ¿Cómo podían tanto las opiniones mayoritarias como las minoritarias proporcionar soluciones que me parecían lícitas? Como profesor de Derecho, investigué el problema más a fondo, estableciendo una distinción entre solución lícita y solución apropiada. Pero no pocas veces me enfrentaba a la pregunta sobre cuál es la solución apropiada y qué consideraciones deben tenerse en cuenta al formular esa solución. Como Fiscal General del Estado de Israel, vi a los distintos poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) en acción. Me di cuenta de que una solución que era apropiada si venía de uno de los poderes no lo era necesariamente si venía de otro. Los problemas institucionales de cada poder y los problemas de las interrelaciones entre ellos afectan a la sabiduría de la solución. Ahora que soy juez de la Corte Suprema, todos estos problemas se han convertido en problemas prácticos. Debo darle una solución a cada problema y evitar convertir una solución en un problema. De repente me encuentro frente a casos difíciles, junto a mis colegas, asumiendo la responsabilidad personal de resolverlos apropiadamente. Una solución inapropiada podría perjudicar no sólo a las partes en el caso, sino también a todo el sistema judicial. Podría dañar la fe de la sociedad en el poder judicial. La sensación de responsabilidad personal se volvió opresiva. Comencé a reflexionar nuevamente sobre los fundamentos de las cosas y a preguntarme sobre la naturaleza del proceso judicial. Me vi obligado a tomar conciencia de lo que estoy haciendo y de por qué lo hago. Formulé mi experiencia.
Ahora que siento que he llegado al momento de hacer balance de mi vida, quiero hacer públicas mis reflexiones y ofrecerlas al crisol de la contienda intelectual. Mis ideas son una invitación a seguir reflexionando sobre la función judicial. Lo esencial no es nuevo, es una renovación de viejas ideas. Cada generación, al parecer, debe reevaluar por sí misma la cuestión de la función judicial y sus problemas.
Mis palabras están dirigidas, ante todo, a mis colegas, los jueces que, como yo, se topan con los difíciles problemas jurídicos a los que la filosofía judicial busca dar respuesta. Sólo los jueces pueden determinar, a la hora de la verdad, si mi enfoque es útil. La verdadera prueba de una buena teoría está en su realización práctica. Sin embargo, mis palabras no están dirigidas sólo a los jueces. El juez no trabaja en el vacío, decide en un conflicto que tiene partes, las cuales a su vez tienen abogados. Mis palabras están dirigidas también a ellos y, a través de ellos, al público en general y a los juristas. Este libro también está dirigido a los responsables de las políticas del poder legislativo y del ejecutivo. Mis palabras están destinadas a las personas instruidas que, aunque puedan carecer de las herramientas del análisis jurídico, son sensibles a los problemas sociales fundamentales que debe afrontar la jurisdicción.
Pero, sobre todo, mis palabras están dirigidas a mis buenos amigos de las facultades de Derecho, profesores y estudiantes por igual. De ellos extraje el deseo de aprender, la necesidad de cuestionar y la disposición a admitir mis errores. Mi esperanza es que un estudio renovado de la naturaleza de la discrecionalidad judicial conduzca a una mejor comprensión de la función, la decisión y el proceso judicial. Incluso aunque mis opiniones sean inaceptables, espero que ellas, y las tesis que surjan en oposición a las mismas, avanzarán pensando en el proceso judicial. Quizás las cosas que no parecen correctas hoy se vean bajo una luz diferente mañana. Las buenas ideas, como el buen vino, mejoran con el paso del tiempo.
Me parece que mi experiencia en el ámbito académico (como profesor de Derecho) y en la práctica (como Fiscal General) constituye una condición necesaria para esta investigación. Sin embargo, la razón decisiva para mi escritura es mi trabajo judicial. Desde esta perspectiva, el libro está dedicado a todos los jueces de los distintos tribunales y, especialmente, a mis colegas de la Corte Suprema de Israel, a aquellos con quienes me siento en los juicios, así como a los que ya no están en el estrado y cuyo aprendizaje emerge de los libros.
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