Aharon Barak - Discrecionalidad judicial

La discrecionalidad judicial está en el centro de este libro. Esbozo líneas de pensamiento que guían al juez en la resolución de los problemas jurídicos difíciles que tienen más de una solución lícita. Mi punto de partida básico es que hay situaciones en las que un juez tiene discrecionalidad para elegir entre varias líneas de acción, todas ellas lícitas. La primera parte del libro está dedicada al examen de esta tesis. Sin este examen, no tiene sentido seguir investigando cómo se debe ejercer la discrecionalidad judicial. Esta tesis se basa en el presupuesto de que la discrecionalidad judicial existe, aunque de modo limitado, estrecho y sólo en unos pocos casos. La segunda parte del libro parte del presupuesto de que existe una discrecionalidad judicial limitada en cuanto a la elección entre varias posibilidades. En esta parte, intento formular las principales consideraciones que un juez debe sopesar respecto al ejercicio de esa discrecionalidad. En la última parte, trato de aplicar mi enfoque a la práctica, mientras examino sus implicaciones para el futuro de la jurisdicción.

Este libro es una traducción de mi libro Shikul Daat Shiputy, que fue publicado en Israel en 1987. El texto hebreo es más extenso, contiene tres capítulos adicionales que tratan de la interpretación constitucional, de la interpretación legal y del uso de conceptos jurídicos generales. Las fuentes citadas aquí no se han actualizado a partir de la edición hebrea y, por lo tanto, esta traducción contiene referencias solo a trabajos publicados hasta 1986. Ninguno de los materiales se publicó anteriormente en inglés, excepto el capítulo 9, aunque algunos se publicaron en revistas de Derecho y libros colectivos en Israel. El capítulo 9, sobre la revocación del precedente, se publicó en Israel Law Review en 1987.

Agradezco a todos los que me ayudaron a escribir este libro. Un agradecimiento especial al Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Hebrea, el profesor Izhak Englard, y a los Decanos de las Facultades de Derecho de Harvard y Yale: el profesor James Vorenberg, de Harvard, y los profesores Harry Wellington y Guido Calabresi, de Yale. Como en todos mis escritos del pasado, presente y futuro, mi principal e impagable deuda es con mi maestro, el profesor Gad Tedeschi, quien me enseñó a pensar el Derecho. Agradezco a mi padre, que me enseñó los caminos de la vida. Y, sobre todo, agradezco a Elika, sin cuya perseverancia y ayuda este libro nunca habría visto la luz.

Parte I

La naturaleza de la

discrecionalidad judicial

Capítulo 1

Características de la discrecionalidad judicial

DIFICULTADES PARA COMPRENDER LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

La discrecionalidad judicial es, en su mayor parte, un misterio para el público en general, para la comunidad de abogados, para los profesores de Derecho y para los propios jueces1. El juez Edwards se refirió a este fenómeno en los siguientes términos:

Cabría esperar que hoy, más de medio siglo después del movimiento del realismo jurídico, el fenómeno del ejercicio de la “discrecionalidad judicial” se hubiera estudiado tan exhaustivamente que no mereciese más que una referencia pasajera como preparación para el estudio de asuntos más controvertidos. Pero no es así. No solo la actividad de creación judicial de Derecho sigue siendo un misterio, sino que un número sorprendentemente grande de personas, tanto dentro como fuera de la comunidad jurídica, cuestiona su legitimidad de cualquier manera2.

Si bien la discrecionalidad administrativa ha sido objeto de amplio estudio3, a la discrecionalidad ejercida por los jueces se le ha dedicado poca investigación4. La discrecionalidad judicial permanece atascada en el reino de lo desconocido, envuelta por mortajas de misterio5, sin que ni siquiera sus fundamentos filosóficos estén claros6.

Parece haber varias razones para esta falta de conocimiento sobre la discrecionalidad judicial. En primer lugar, la mayoría de los jueces no explica cómo ejerce la discrecionalidad y quienes no son jueces, con frecuencia, carecen de información sobre la forma en que estos ejercen la discrecionalidad. En palabras del juez Felix Frankfurter:

Parece que la capacidad de análisis de lo que están haciendo rara vez la poseen los jueces, ya sea porque carecen del arte de la exposición crítica o porque están inhibidos para practicarlo. El hecho es que, lamentablemente, los jueces han hecho contribuciones de escasa importancia con respecto a la naturaleza de su labor; y, es más, lo que está escrito por aquellos que no son jueces es, con demasiada frecuencia, una caricatura en lugar de la profecía de un observador de los procesos judiciales de la Corte Suprema7.

En segundo lugar, varias teorías filosóficas relativas al Derecho no se ocupan de los tribunales. Estas teorías descuidan la discrecionalidad judicial y no le dan importancia en el ámbito del Derecho8. En tercer lugar, otras teorías filosóficas que sí reconocen la centralidad del proceso judicial lo discuten de tal manera que no permite ningún enfoque normativo y que impide la formulación de una teoría sobre la discrecionalidad judicial. Así, por ejemplo, la teoría declarativa que se acepta en el common law británico, según la cual el juez declara el Derecho sin crearlo, no se centra en la discrecionalidad judicial, pues la teoría no reconoce la creación judicial. Por otro lado, los realistas estadounidenses9 y los neorrealistas10 reconocen tanto la centralidad del proceso judicial como la de la discrecionalidad judicial en ese proceso; sin embargo, para estas escuelas, la discrecionalidad es, en gran medida, un asunto subjetivo. Esta cosmovisión excluye un enfoque científico de la discrecionalidad judicial.

Estos factores, aunque ayudan a explicar la relativa escasez de conocimiento sobre nuestro tema, no la justifican. De hecho, muchos escritores reconocen ahora la centralidad tanto del acto de juzgar en el Derecho11, como de la discrecionalidad judicial en el acto de juzgar12. El enfoque de Montesquieu, según el cual el juez es simplemente la boca que repite las palabras de la ley13, ya no se acepta, y los días del enfoque “mecánico” sobre el acto de juzgar se han ido14. El juez Yoel Sussman se refirió a esto cuando dijo:

La imagen del juez, a ojos de Montesquieu, es la imagen de un hombre hábil para abrirse camino en los senderos ocultos del bosque de la legislación. Pero su opinión adolece del error aceptado, de que estos senderos siempre existen y que todo su talento radica en descubrirlos. Montesquieu no consideró que los senderos a veces en absoluto están marcados por el legislador, y que es el propio juez quien debe marcarlos15.

En este contexto, aumenta la importancia de la cuestión de la discrecionalidad judicial. ¿Qué caracteriza a esta discrecionalidad? ¿Cuáles son sus límites apropiados? ¿Cómo puede ajustarse a la doctrina de la separación de poderes y al carácter democrático del régimen? ¿Es compatible con la objetividad judicial y con el Estado de Derecho, que se fundamenta en que la norma ha de ser anterior a la comparecencia de alguien ante la justicia por haberla violado? Estas preguntas son particularmente importantes en los sistemas jurídicos que tienen una constitución formal rígida, donde la interpretación que la corte da a la constitución goza del mismo carácter formal que la propia constitución. ¿Qué discrecionalidad es apropiada para la interpretación de una constitución? ¿Cómo es posible asegurar, en el contexto de un sistema democrático, estabilidad con flexibilidad, al mismo tiempo que se protege la legitimidad del acto de juzgar? ¿Cómo es posible asegurar que las opiniones personales de los jueces no dictan su interpretación de las normas constitucionales? Preguntas similares surgen en el marco de la interpretación de una ley ordinaria. De modo que, a medida que ha ido aumentando el interés por la interpretación jurídica, también ha ido aumentando el interés por la discrecionalidad judicial. Este mayor interés es también resultado de recientes enfoques filosóficos que niegan la discrecionalidad judicial “fuerte”16. Así, por ejemplo, el profesor Ronald Dworkin sostiene que para cada problema jurídico hay una respuesta correcta y solo una. Este enfoque no deja margen a la discrecionalidad judicial. ¿Es aceptable esta perspectiva?