Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

Con el reconocimiento del deber del Estado de actuar –así como del ámbito de este deber–, el ciclo ha sido completado. El derecho constitucional subjetivo que opera en la relación entre el individuo y el Estado a nivel constitucional se transforma en un derecho sub-constitucional subjetivo del individuo vis-à-vis otros individuos. Esta metamorfosis ocurre en tres etapas: durante la primera , valores constitucionales objetivos son tomados de los derechos constitucionales subjetivos del individuo vis-à-vis el Estado. Durante la segunda etapa, estos valores objetivos penetran el derecho privado –a través de la interpretación y la eliminación de lagunas. Durante la tercera etapa, el aspecto objetivo del derecho constitucional penetra en el derecho privado a través de legislación nueva o de normas nuevas de derecho común. Si dicha legislación y dicho desarrollo jurisprudencial son el deber del legislador y del juez –como de hecho lo son si el ordenamiento jurídico reconoce derechos positivos–, entonces estos cumplirán con su deber mediante el reconocimiento legislativo o jurisprudencial de los derechos subjetivos –al nivel de la legislación o del derecho común (esto es, a nivel sub-constitucional)– de un individuo vis-à-vis otro individuo. Esta norma sub-constitucional solamente será constitucional si es proporcional.

Es importante notar que el modelo de aplicación indirecta afecta a las relaciones interpersonales. No obstante, este no las transforma en relaciones constitucionales. A nivel constitucional encontramos la relación entre el individuo y el Estado. Las relaciones entre individuos, cuyo contenido es afectado por la aplicación indirecta, no ocurren a nivel constitucional, sino a nivel sub-constitucional. El nivel constitucional expresa el derecho constitucional de un individuo frente al Estado en su máxima expresión. La posibilidad constitucional de limitar este ámbito no lo reduce, sino que afecta la constitucionalidad de la norma sub-constitucional que lo limita 112. Esta norma sub-constitucional –que refleja la norma de derecho privado tal como fue entendida conforme a los efectos de la aplicación indirecta– no expresa el ámbito total del derecho constitucional. El derecho privado expresará el derecho constitucional tal como el mismo fue limitado por el derecho constitucional de otro individuo y por el interés público. El derecho de un individuo en el derecho privado vis-à-vis otro individuo siempre tendrá un alcance menor que el derecho de un individuo vis-à-vis el Estado 113. El derecho de un individuo vis-à-vis otro individuo, en el contexto del derecho privado, refleja las limitaciones proporcionales en la satisfacción de un derecho constitucional. Es una expresión del entendimiento de que el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado aparece en el derecho privado como el derecho de un individuo vis-à-vis otro individuo. Este derecho expresa las limitaciones proporcionales a la realización de los derechos constitucionales vis-à-vis el Estado en el derecho privado. Mientras el ámbito del derecho constitucional de un individuo frente al Estado es más amplio que el ámbito de derecho sub-constitucional, la realización del derecho constitucional frente al Estado también ocurre en la norma sub-constitucional. Por ello la similitud entre ambos. Sin embargo, esta similitud no significa que sean idénticos. Esto es un resultado de la diferencia entre los principios y valores a ponderar 114.

En muchos casos, el resultado alcanzado por el modelo de aplicación indirecta no es distinto del que se alcanzaría por medio del modelo de aplicación indirecta 115. Una investigación de derecho comparado subraya que, en ocasiones, en el mismo ordenamiento jurídico se utilizan los dos modelos, sin que la corte defina la diferencia entre ambos 116. Un ordenamiento (p. ej., el derecho constitucional alemán) en donde pueden observarse todas las etapas –la transformación de un derecho constitucional subjetivo en un valor objetivo, la penetración de valores objetivos en el derecho privado a través de la interpretación y la eliminación de lagunas, el deber de desarrollar el derecho privado por el legislador– desarrollará soluciones conforme a ambos métodos de aplicación. Sin embargo, la diferencia entre estos modelos no debe ser obscurecida. Los resultados no siempre serán los mismos: el aspecto objetivo de cada derecho constitucional no siempre será reconocido; la interpretación teleológica que atribuye un estatus interpretativo al propósito objetivo de cada norma jurídica no siempre aplicará; el ordenamiento jurídico no siempre admitirá la penetración de valores objetivos en sus conceptos válvula; el deber de desarrollar el derecho de manera que satisfaga el aspecto objetivo de los derechos constitucionales no siempre será impuesto en la rama legislativa o en la rama judicial.

En todo caso en donde una de las etapas no se active de manera plena, la diferencia entre del modelo de aplicación directa y el modelo de aplicación indirecta será resaltada. Aun si todas las etapas son plenamente activadas, existirá una diferencia clara entre ambos modelos. Esta diferencia encuentra expresión en el hecho de que en el modelo de aplicación directa el individuo tiene un derecho constitucional vis-à-vis otro individuo. El modelo de aplicación indirecta no reconoce derechos constitucionales entre individuos. El modelo de aplicación indirecta reconoce el derecho individual sub-constitucional (ya sea en forma de legislación o de norma de derecho común) vis-à-vis otro individuo. Esta diferencia puede tener poco significado práctico, porque en ambos modelos la realización del derecho y los remedios para su limitación se ubican en el nivel sub-constitucional. Puede haber una diferencia muy pequeña entre el contenido de una norma sub-constitucional que realiza el derecho de un individuo vis-à-vis el Estado y el contenido de una norma sub-constitucional que realiza el derecho de un individuo vis-à-vis otro individuo. No obstante, hay una diferencia. Los intereses y valores que se toman en cuenta para desarrollar una norma sub-constitucional que se refiera al derecho de un individuo frente al Estado son significativamente distintos de los intereses y valores a tomar en consideración en el desarrollo de una norma sub-constitucional que se refiere al derecho de un individuo frente a otro individuo.

La constitución es un texto legal 1que fundamenta una norma jurídica. En cuanto tal, debe ser interpretado como cualquier otro texto legal. Sin embargo, la constitución se encuentra en la parte superior de la pirámide normativa. Ella moldea el carácter de la sociedad y sus aspiraciones 2a lo largo de la historia. Ella establece los puntos de vista políticos básicos de una nación. Ella establece las bases de los valores sociales, objetivos básicos, obligaciones 3y tendencias. Está diseñada para guiar el comportamiento humano durante un período prolongado, estableciendo el marco para promulgar legislación 4y dirigir el gobierno nacional 5. Ella refleja los acontecimientos del pasado, establece una base para el presente y moldea el futuro. Es al mismo tiempo filosofía, política, sociedad y derecho. Las características únicas de una constitución aconsejan un enfoque interpretativo especial para su interpretación 6, porque “es una constitución lo que estamos analizando” 7. El juez Dickson, presidente de la Corte Suprema de Canadá, dijo lo mismo en una de las primeras decisiones que interpretó la Carta canadiense de Derechos y Libertades: