Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

La interpretación del derecho privado –incluyendo sus conceptos válvula– puede llevar a la conclusión de que estas soluciones no son capaces de ‘absorber’ la irradiación del aspecto objetivo de los derechos constitucionales. Además, esta interpretación puede llevar a la conclusión de que la ausencia de una solución desde el derecho privado en cuanto a la absorción de los valores objetivos no equivale a una solución negativa ni tampoco significa que hay una laguna. ¿Acaso esta situación representa el final del camino para el modelo de aplicación indirecta? Mi respuesta es no. Si la norma de derecho privado no existe, debe ser creada. Ni el legislador (dentro del marco legislativo) ni el juez (dentro del marco del derecho común) pueden lavarse las manos ante una situación como esta. Ellos deben crear nuevas normas (legislativas o de derecho común) que puedan expresar los valores objetivos de los derechos constitucionales.

Gran parte del derecho privado es legislado. Si no existe legislación que pueda ‘absorber’ los aspectos objetivos de los derechos constitucionales, no hay escapatoria a la adopción de nueva legislación. El legislador adoptará nuevas leyes para solucionar un problema que aún no ha sido resuelto por el derecho privado. Por medio de su contenido, la nueva legislación expresará el aspecto objetivo de los derechos constitucionales. Esto ocurrirá mediante el reconocimiento legislativo de nuevos derechos sub-constitucionales de los individuos vis-à-vis otros individuos.

Los sistemas de derecho común reconocen el poder de los jueces de crear derecho. El derecho de contratos y el derecho de daños en la mayoría de los sistemas de derecho común están basados en normas desarrolladas caso a caso, y la presencia de la legislación en esta área es mínima. El desarrollo de la jurisprudencia también tiene que llevarse a cabo de esta manera. Cuando un juez se enfrenta a una controversia jurídica en torno a una relación interpersonal cuyos valores básicos se derivan del aspecto objetivo de los derechos constitucionales de un individuo vis-à-vis el Estado, el juez debe desarrollar el derecho común de manera tal que los valores constitucionales básicos sean absorbidos por el derecho privado. El desarrollo del derecho común traducirá el aspecto objetivo de los derechos constitucionales en derecho sub-constitucional creando derechos de individuos oponibles a otros individuos. Esta perspectiva es la adoptada por la Constitución de Sudáfrica, la cual dispone 77:

(a) en aras de realizar un derecho contenido en la Carta, debe aplicarse, o si es necesario desarrollarse, el derecho común en tanto la legislación no implemente dicho derecho; y

(b) pueden desarrollarse reglas de derecho común que limiten el derecho en cuestión, siempre y cuando dicha limitación sea consistente con la Sección 36(1).

Esta disposición parece indicar que el desarrollo del derecho común es el deber de la rama judicial. Es innecesario repetir que este desarrollo solamente será posible cuando la legislación no establezca una solución contraria. El derecho común no puede alterar la legislación. La actividad judicial en el desarrollo del derecho común, tal como señaló Holmes en una frase frecuentemente citada, es ‘intersticial’ 78.

La Corte Suprema de Israel actuó conforme a esta perspectiva al reconocer la compensación como remedio a la limitación de la voluntad de un individuo cuando una cirugía es llevada a cabo sin consentimiento informado 79. De manera similar, la Corte Suprema recibió una solicitud a los efectos de reconocer determinados arreglos procesales que permitirían la exposición de la identidad de aquellos que hagan comentarios difamatorios en línea. Esta solicitud fue rechazada por la mayoría de los jueces 80.

La legislación nueva y el desarrollo del derecho común tienen que ser proporcionales. De hecho, el desarrollo del derecho privado por la legislatura o por la rama judicial constituye una acción estatal. Esta acción podría limitar el derecho constitucional de un individuo. Esta limitación será constitucional únicamente si es proporcional 81. Por lo tanto, la misma debe asegurar que el balance entre los aspectos objetivos en colisión coincida con el balance entre el derecho constitucional del individuo vis-à-vis el Estado y los derechos constitucionales de los demás individuos. Este balance será determinado a través de la proporcionalidad stricto sensu .

El modelo de aplicación indirecta está basado en el derecho privado existente, incluyendo la eliminación de lagunas, que ‘absorbe’ el aspecto objetivo de los derechos constitucionales. Cuando tal norma de derecho privado no existe, la absorción del aspecto objetivo se llevará a cabo por una nueva norma basada en la legislación o en el derecho común que desarrolla el derecho privado. La pregunta que surge es la de si el desarrollo de esta norma de derecho privado es un acto discrecional del legislador (desarrollando legislación) o del juez (desarrollando el derecho común), o bien un deber que les ha sido impuesto. Si el desarrollo del derecho privado no es una obligación se pone en duda la eficiencia del modelo de aplicación indirecta.

La respuesta a esta pregunta nos lleva a una cuestión importante en el derecho constitucional, relacionada con el aspecto ‘positivo’ de los derechos constitucionales 82. La pregunta es si los derechos constitucionales meramente son derechos negativos, es decir, derechos que imponen en el Estado (en la rama legislativa, ejecutiva y judicial) el deber de no limitar al sujeto de derecho, o si también son derechos positivos, es decir, derechos que imponen en el Estado el deber de proteger al sujeto de derecho. Cuando se entiende que el deber estatal es únicamente uno negativo, no se impone el deber de proteger el derecho constitucional del individuo. Esto implica la ausencia de un deber de desarrollar el derecho privado en el espíritu del modelo de aplicación indirecta.

Si el deber del Estado es además un deber positivo, entonces el Estado viene obligado a proteger los derechos constitucionales del individuo frente a otros individuos. El Estado habrá cumplido con su deber al desarrollar el derecho conforme al aspecto objetivo del derecho constitucional. El Estado actuará de esa forma, inter alia , si reconoce el derecho sub-constitucional del individuo vis-à-vis otros individuos. Así, creará parte de las normas del derecho privado.

La respuesta a la pregunta del ‘aspecto positivo’ de los derechos constitucionales será distinta en cada ordenamiento jurídico. El derecho norteamericano no reconoce, en principio, el aspecto positivo 83. La Carta de Derechos fue creada para prevenir la limitación de los derechos constitucionales por el Estado. La misma no tiene la función de imponer en el Estado el deber de proteger al individuo. Otros ordenamientos jurídicos reconocen los aspectos positivos de algunos derechos constitucionales, pero no de todos 84.

El derecho constitucional alemán reconoce el aspecto positivo de todos los derechos constitucionales (el Schutzpflicht ) 85, y este también es el caso de la Constitución de Sudáfrica 86.

La situación en el ordenamiento jurídico de Israel no es del todo clara. Parecería que los derechos a la vida, a la integridad corporal y a la dignidad tienen un aspecto negativo y uno positivo 87. El aspecto negativo (el deber del Estado de no limitar un derecho constitucional) encuentra expresión en la Sección 2 de Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad 88: “No existirá limitación a la vida, a la integridad corporal o a la dignidad de ninguna persona”.