Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

De los cuatro modelos que hemos discutido, este es el correcto. El mismo es aceptado en todos los sistemas jurídicos en donde el problema se ha suscitado 41. También aplica dentro del marco de la Convención Europea de los Derechos Humanos 42. Entre los sistemas jurídicos en que se utiliza el modelo de aplicación indirecta se encuentran Alemania 43, Italia 44, Países Bajos 45y Nueva Zelanda 46. Este modelo reconoce la diferencia entre el derecho constitucional individual dirigido al Estado y el derecho individual sub-constitucional (ley ordinaria o derecho común) dirigido hacia otro individuo. Esta diferencia se encuentra expresada en el estatus normativo de un derecho y su ámbito. En términos del estatus normativo, aunque el derecho del individuo vis-à-vis el Estado es un derecho a nivel constitucional, el derecho de un individuo frente a otro individuo es un derecho a nivel sub-constitucional. Mayormente lo vemos en el derecho privado. El ámbito, de un derecho constitucional individual vis-à-vis el Estado es más amplio que el derecho de un individuo frente a otro individuo. Hay dos razones para ello: primero , los objetivos del derecho constitucional adquieren plena fuerza cuando se aplican frente al Estado. Segundo , al determinar el ámbito de un derecho constitucional individual vis-à-vis el Estado, se debe tener en cuenta la razón en que descansa el derecho. No se debe llevar cabo la ponderación a nivel constitucional entre dicha razón y las consideraciones que justifican la limitación del derecho (es decir, el interés público o los derechos de otros individuos). La ponderación solamente se debe llevar a cabo cuando se determina la constitucionalidad de la limitación del derecho constitucional por una norma sub-constitucional 47. Con respecto a la determinación del ámbito de un derecho individual vis-à-vis otro individuo, el mismo es determinado por una norma sub-constitucional (tal como una ley ordinaria o una regla de derecho común) y es producto de la ponderación entre la razón en la cual descansa el derecho individual y la razón en la cual descansan los derechos de los demás individuos o el interés público. La constitucionalidad de esta ponderación es determinada por la cláusula limitativa, esto es, la norma sub-constitucional será constitucional solamente si es proporcional.

El modelo de aplicación indirecta no oscurece la distinción entre el derecho constitucional del individuo vis-à-vis el Estado y el derecho individual vis-à-vis otro individuo. Conforme a este modelo, los derechos que existen entre los individuos no son derechos constitucionales. No son parte de la constitución, sino del derecho sub-constitucional. Los mismos descansan en la legislación ordinaria o en el derecho común (p. ej., en el derecho de contratos, en el derecho de daños, en el derecho de propiedad, en el derecho laboral). Los derechos y remedios aplicables cuando ocurre una violación se han creado desde el derecho privado, a través del tiempo. En dicha formación se le otorga un peso importante al hecho de que el derecho constitucional reconoce la existencia de derechos vis-à-vis el Estado (relación vertical). La existencia de esta relación afecta directamente la constitucionalidad de la norma sub-constitucional, y afecta los derechos de los individuos vis-à-vis el Estado. Así, el derecho sub-constitucional afecta indirectamente los derechos entre los individuos (relación horizontal). Esta influencia se encuentra bien expresada en la interpretación de las normas de derecho privado, cuando se intenta llenar las lagunas que allí aparecen, y en el desarrollo de normas de derecho privado nuevas y proporcionales. Vemos aquí la diferencia entre esta perspectiva y el modelo de no-aplicación. El modelo de no-aplicación crea una barrera entre el derecho privado y los derechos constitucionales. La barrera solamente se rompe cuando se determina que el desarrollo del derecho común es afectado por los derechos constitucionales. El modelo de aplicación indirecta asume una posición mucho más fuerte. La influencia de los derechos constitucionales sobre el derecho común es amplia y mucho más fuerte en el modelo de aplicación indirecta que en el modelo de no-aplicación. El derecho privado, creado mediante ley ordinaria o derecho común 48, puede infringir el derecho constitucional de cada individuo vis-à-vis el Estado, y está por tanto sujeto a la cláusula limitativa.

La relación entre el modelo de aplicación indirecta y el modelo de aplicación a través de la rama judicial es compleja. Por una parte , ambos modelos proponen que los derechos constitucionales solamente aplican de manera vertical. Conforme a ambos modelos, el legislador y el juez deben actuar para ajustar la legislación y el derecho común a los derechos constitucionales. Por esta razón, la decisión en el caso New York Times Co. v. Sullivan 49se ajusta a ambos modelos. Por otra parte , el modelo de aplicación indirecta asume los derechos constitucionales como valores objetivos que operan en el derecho privado y de acuerdo a este. Esto no es así con respecto a la aplicación por la rama judicial. La doctrina de la acción estatal, tal y como ha sido desarrollada en Estados Unidos, opera fuera del derecho privado. Su operación se ubica en el derecho público, y el derecho constitucional no solamente se dirige hacia el Estado, sino también vis-à-vis los individuos que llevan a cabo funciones estatales.

El punto de partida del modelo de aplicación indirecta se encuentra en la percepción de que los derechos constitucionales tienen un componente subjetivo y un componente objetivo 50. El componente subjetivo es la obligación que estos le imponen al Estado vis-à-vis el individuo. Junto a ese componente subjetivo se encuentra un componente objetivo ( objektive Wertordnung ). Todo derecho constitucional subjetivo refleja un valor objetivo. Estos valores objetivos operan sobre todas las ramas del derecho. Así, por ejemplo, la dignidad humana tiene dos elementos –uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo está expresado en el derecho constitucional a la dignidad humana que se le reconoce al individuo vis-à-vis el Estado. El elemento objetivo es expresado por el hecho de que la dignidad humana es un valor objetivo del ordenamiento jurídico en general y del derecho privado en particular.

La distinción entre estos dos elementos ha sido expresada en el caso Lüth , decidido por la Corte Constitucional alemana 51. En dicho caso se examinó la legalidad de la conducta de Lüth, quien le solicitó al público boicotear una película dirigida por un renombrado nazi. El productor de la película presentó una solicitud ante la Corte Civil en aras de evitar que Lüth continuara promoviendo el boicot. La Corte determinó que la conducta de Lüth constituía un acto ilícito conforme a la sección 826 del Código Civil alemán (BGB) que establece: “Toda persona que, de manera contraria a la política pública [ die guten Sitten, o buenas costumbres], causa intencionalmente daño a otra persona, está obligada a compensarla por el daño causado”.

Lüth recurrió a la Corte Constitucional. Alegó que dicha determinación limitaba su derecho constitucional a la libertad de expresión. La Corte Constitucional concluyó que el derecho constitucional de Lüth a la libertad de expresión era un valor objetivo del ordenamiento jurídico. El término ‘política pública’, presente en la sección 826 del BGB, deb ía ser interpretado en una manera consistente con dicho valor objetivo. Dada las circunstancias del caso, la conducta de Lüth no debería ser considerada contraria a la ‘política pública’.