Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

El derecho canadiense refleja esencialmente 23la segunda opción 24. Así se determinó en el caso Dolphin Delivery 25. En dicho caso, un sindicato de trabajadores organizó una huelga. Dolphin Delivery Company no era el patrono, sino que le proveía productos a este. A pesar de ello, el sindicato decidió realizar una demostración en contra de Dolphin Delivery Company. La corporación solicitó a la Corte que emitiera una orden impidiéndole al sindicato llevar a cabo el acto ilícito civil de inducir a un incumplimiento contractual. En la Corte, el sindicato arguyó que dicha orden no debía ser emitida ya que la misma limitaría su derecho a la libertad de expresión, protegido por la Carta de Derechos y Libertades canadiense. La Corte Suprema rechazó este argumento: determinó que los derechos constitucionales contenidos en la Carta se ejercen contra el Estado y no contra otros individuos.

El modelo de no-aplicación es adecuado en cuanto rechaza el modelo de aplicación directa. Sin embargo, crea una separación demasiado profunda entre el derecho constitucional y el derecho privado. La relación entre el derecho constitucional y el derecho privado es mucho más cercana de lo que sugiere el modelo de no-aplicación. En el centro de esta relación se encuentran los deberes de derecho privado –y el deber del legislador y los jueces que crean el derecho privado– de cumplir con los valores y principios constitucionales 26.

El tercer modelo es la aplicación por conducto de la rama judicial 27. El punto de partida es que los derechos constitucionales están únicamente dirigidos al Estado. No obstante, un juez es un órgano del Estado y por lo tanto el derecho constitucional en cuestión está dirigido hacia él. Conforme a este modelo, cuando el juez habla, el Estado habla; cuando el juez actúa, el Estado actúa. El juez es el Estado y los derechos humanos necesitan también ser protegidos frente a él. Esto significa, desde el punto de vista del juez, dos cosas: primero , que el juez debe desarrollar el derecho común de una manera que se ajuste a su deber de no limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales. Segundo , que el juez tiene que actuar dentro de los confines de la disputa en cuestión de una manera consistente con los derechos constitucionales de las partes vis-à-vis el Estado.

Este modelo ha sido desarrollado en el derecho constitucional estadounidense, donde los derechos constitucionales están dirigidos hacia el Estado. En el caso New York Times Co. v. Sullivan 28, el modelo se utilizó en el contexto del desarrollo de las normas de difamación en el derecho de daños y perjuicios. En ese caso, la discusión giraba alrededor de una demanda de difamación presentada por Sullivan (una figura pública) en contra del New York Times . Se determinó que la Corte debía desarrollar el derecho común de la difamación conforme a la Primera Enmienda. En el caso Shelley v. Kraemer 29, el modelo fue aplicado para prevenir remedios discriminatorios a disputas entre individuos. En el caso, la familia Shelley (una familia afroamericana) había comprado una casa. Kraemer vivía en el mismo vecindario y le solicitó a la Corte que emitiera una medida cautelar que impidiera que la familia Shelley tomara posesión de la casa pues dicho acto sería contrario a un convenio restrictivo ( restrictive covenant ) aplicable a la casa, conforme al cual la misma no podía ser adquirida por un ‘negro’. La Corte Suprema determinó que un juez no puede emitir una medida cautelar que limite el principio de igualdad contenido en la Decimocuarta Enmienda.

El tercer modelo –en tanto se refiere a una disputa entre individuos– es incorrecto 30. A pesar de esto, dicho modelo es correcto cuando se refiere al derecho común. Desde mi punto de vista, el derecho común está sujeto a la estructura constitucional general 31. Un precedente de derecho común puede limitar legalmente un derecho constitucional. Para hacerlo, tiene que cumplir con los requisitos de la cláusula limitativa –tiene que ser proporcional 32. Por ello, entiendo que New York Times Co. v. Sullivan fue correctamente decidido 33. No así Shelley v. Kraemer 34. Cuando llega el momento en que un juez tiene que emitir una medida cautelar, este tiene que actuar conforme a las reglas del derecho común, pues ese es el marco jurídico en donde se desarrollaron las reglas de los convenios restrictivos y su aplicación. Si estas reglas permiten que no se emita un interdicto discriminatorio, el juez debe actuar conforme a ellas. Si estas reglas establecen que hay espacio para emitir un interdicto discriminatorio, el juez tiene el deber de promover el cambio de las reglas (únicamente si tiene la autoridad para hacerlo de acuerdo a la jerarquía judicial –p. ej., si el asunto está ante la Corte Suprema– o de acuerdo a las reglas del poder judicial –en el sistema jurídico federal). Las reglas de derecho común no pueden limitar los derechos constitucionales, a menos que satisfagan los requisitos impuestos por la legislación que limita el derecho constitucional en cuestión. Mientras el derecho común no cambie, el juez debe actuar conforme a las reglas de derecho común. De otra manera, las disposiciones constitucionales en donde el derecho a la igualdad aparece como un derecho vis-à-vis el Estado y no vis-à-vis otros individuos, de un momento a otro darían paso a un derecho a la igualdad frente a los demás individuos. Un juez no tiene la autoridad de hacer eso. Si la disposición constitucional referente al derecho a la igualdad aplica únicamente vis-à-vis el Estado, y no a las relaciones entre los individuos, no hay lugar para concluir que cuando una disputa entre individuos llega a la Corte el juez debe decidirla como si no hubiese diferencia. Esta conclusión dejaría sin efecto a la disposición constitucional conforme a la cual el derecho a la igualdad aplica solamente a las relaciones entre el individuo y el Estado.

De hecho, la determinación en Shelley v. Kraemer no fue sostenida. En su lugar, las cortes desarrollaron la doctrina de la acción estatal 35. La aplicación de los derechos constitucionales incluidos en la Carta de Derechos vis-à-vis el juez depende de que el individuo en cuestión limite los derechos constitucionales de otros y lleve a cabo funciones tradicionalmente atribuidas al Estado. Una cantidad considerable de jurisprudencia ha sido dedicada a este asunto y ha determinado cuándo la relación entre el Estado y el individuo es lo suficientemente cercana, tan cercana que es posible atribuirle al Estado los actos del individuo. Esta doctrina revoca, si bien no explícitamente, la decisión en el caso Shelley v. Kraemer . Frente al desarrollo de esta doctrina, el derecho estadounidense ya no puede ser visto como un sistema que adopta el modelo de la aplicación a través de la rama judicial. Hay quien piensa que el derecho estadounidense ha adoptado el modelo de aplicación indirecta 36.

El cuarto modelo es el de la aplicación indirecta ( unmittelbare Drittwirkung ) 37. Conforme a este modelo, los derechos constitucionales del individuo aplican directamente vis-à-vis el Estado e indirectamente vis-à-vis el individuo. El individuo no se coloca en los zapatos del Estado, quien posee el deber de proteger los derechos constitucionales. Un individuo no tiene derechos constitucionales vis-à-vis otro individuo. Los derechos entre los individuos se ubican a nivel sub-constitucional (leyes ordinarias o derecho común) y no a nivel constitucional. De hecho, “los deberes del Estado de respetar los derechos humanos no tienen el mismo contenido que el deber del individuo de respetar los derechos humanos” 38. “El deber del Estado de actuar equitativamente vis-à-vis el individuo no tiene el mismo contenido que el deber del individuo de actuar equitativamente vis-à-vis otro individuo” 39. La libertad de ocupación del individuo vis-à-vis el Estado tiene un ámbito diferente que la libertad de ocupación de un individuo vis-à-vis otro individuo. Sin embargo, los derechos constitucionales de un individuo vis-à-vis el Estado aplican indirectamente a las relaciones entre los individuos. La aplicación indirecta está basada en la suposición de que cada uno de los derechos constitucionales de un individuo vis-à-vis el Estado tiene un valor objetivo que se proyecta hacia todas las ramas del derecho. Esto quiere decir que los derechos individuales vis-à-vis el Estado a la dignidad, la libertad, la privacidad y la propiedad expresan valores objetivos (pero no derechos) que les dan forma a las relaciones entre los individuos en el contexto del derecho privado. Estos valores son utilizados para la interpretación del derecho privado, para suplir una laguna o para desarrollarlo. En tanto el derecho privado existente limita los derechos constitucionales ‘negativos’ del individuo vis-à-vis el Estado, la norma (una ley ordinaria o regla de derecho común) será únicamente constitucional si es proporcional. En tanto la norma no proteja proporcionalmente los derechos individuales ‘positivos’ vis-à-vis el Estado, el Estado debe desarrollar el derecho privado hasta hacerlo proporcional 40.