Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

Entonces, ¿cómo se resuelve el conflicto? Mi respuesta es que la colisión se resuelve a nivel subconstitucional. Se resuelve al nivel de la ley ordinaria o del derecho común. Dicha solución no afecta el ámbito de los derechos sino el alcance de la protección que se les otorga, y el potencial para su realización. Lo que se impacta es el potencial de transgredir o limitar el derecho a nivel subconstitucional.

Imagínese una colisión a nivel constitucional entre la libertad de expresión y la reputación. La resolución de este conflicto ocurre a nivel de las normas subconstitucionales que crean un equilibrio entre esos principios, por ejemplo, las leyes en contra de la difamación. A nivel subconstitucional, estas leyes establecen un equilibrio entre dos derechos constitucionales en conflicto (la reputación y la libertad de expresión). Establecen situaciones en las cuales la reputación es transgredida y no puede ser realizada, y situaciones en las cuales la libertad de expresión es transgredida y no puede ser realizada. Estas transgresiones y limitaciones no afectan el ámbito de los derechos constitucionales a nivel constitucional. Afectan la realización de los derechos a nivel subconstitucional. La transgresión de uno o dos de los derechos constitucionales por una ley ordinaria o norma de derecho común será constitucional solamente si satisface las condiciones de la cláusula limitativa. Asumamos que, a la luz del objetivo de la norma subconstitucional transgresora de proteger un derecho constitucional, la transgresión o restricción es consistente con los valores del Estado de Israel y sirve un propósito legítimo. Esto, por supuesto, no es suficiente. La norma subconstitucional que transgrede o limita un derecho humano también tiene que ser proporcional. De hecho, la norma transgresora tiene que satisfacer todas las condiciones de la cláusula limitativa. Yo presenté este punto de vista en una opinión judicial de la siguiente manera:

La democracia se caracteriza por una riqueza de derechos, valores y principios, y por el conflicto permanente entre ellos. Más de una vez se ha dicho que los derechos constitucionales, los valores y los principios aparecen en pares contradictorios. De hecho, la resolución de estas contradicciones –que son naturales a la democracia y le otorgan su vitalidad– generalmente no ocurre por medio de la determinación del ámbito de los derechos, valores e intereses o de la remoción de los intereses subordinados de las disciplinas del discurso y la crítica constitucional. La resolución de estas contradicciones tiene lugar permitiendo la contradicción a nivel constitucional, mientras determinamos el alcance de la protección otorgada a los derechos, valores e intereses en conflicto a nivel de la ley ordinaria (ponderación horizontal), la cual tiene que satisfacer los requisitos de la cláusula limitativa. Así es que diferenciamos entre el ámbito del derecho constitucional y el alcance de la protección otorgada al mismo por la legislación ordinaria […] El ámbito del derecho se determina interpretando su lenguaje de acuerdo a su finalidad. El alcance de su protección es usualmente establecido mediante legislación ordinaria 27.

La resolución a nivel subconstitucional es relativamente simple cuando la ponderación de derechos constitucionales se lleva a cabo conforme a una disposición estatutaria, cuya constitucionalidad es determinada por una cláusula limitativa común a todos los derechos constitucionales. La resolución se vuelve más compleja cuando el ordenamiento jurídico contiene una ley que protege un derecho constitucional y otra que protege otro derecho. Esta situación se complica más aún cuando la cláusula limitativa de varios derechos no es consistente. A pesar de la dificultad que surge de estas situaciones, hay un modelo uniforme para solucionarlas. La constitucionalidad de una ley se determina conforme a la cláusula limitativa.

¿Cuáles son las consecuencias de un conflicto entre dos normas subconstitucionales? Por ejemplo, ¿qué ocurre si una ley que realiza la libertad de expresión y transgrede el derecho a la reputación colisiona con una ley que realiza el derecho a la reputación y transgrede el derecho a la libertad de expresión? La respuesta es que cada una de estas leyes será usualmente formulada como una regla. Al resolver el conflicto, por lo tanto, las reglas de “elección del derecho aplicable gobiernan la situación. Si dos leyes creadas judicialmente colisionan, o si una ley creada judicialmente colisiona con un estatuto, las reglas usuales aplican” 28. ¿Y cuáles son las consecuencias cuando ninguna ley realiza los derechos constitucionales a nivel subconstitucional? En esa situación, si el silencio de la ley constituye una “laguna”, el conflicto se resuelve mediante aquellas normas que se utilizan para llenar lagunas 29. ¿Y cuáles son las consecuencias si la ausencia de una disposición estatutaria no envuelve una “laguna” (en su significado técnico)? Mi respuesta es que la resolución de la colisión entre derechos constitucionales siempre se lleva a cabo a nivel subconstitucional. En ausencia de una ley, la solución probablemente se encontrará en la obligación del legislador de crear la ley necesaria. Esta obligación es deducida de los propios derechos constitucionales. Estos derechos no son únicamente derechos negativos ( status negativus ) que buscan prevenir que la legislatura cause daños. Son también derechos positivos ( status positivus ) que la legislatura viene obligada a proteger. Esta obligación de la legislatura ha sido desarrollada en el derecho comparado 30. Todavía no ha sido desarrollada por el derecho constitucional de Israel. Sin embargo, debe reconocerse que las cortes en Israel, como creadoras del derecho común, tienen la obligación de realizar los derechos constitucionales dentro de las fronteras del derecho común. Nótese que la resolución de los conflictos a nivel constitucional probablemente aparecerá –junto a las leyes ordinarias, y mientras no haya sido realizada por un estatuto– en el derecho común israelí. El derecho común retiene su estatus incluso luego de la adopción de las Leyes Fundamentales sobre los derechos humanos. Al desarrollar este derecho, la judicatura tiene que honrar los derechos constitucionales establecidos en las Leyes Fundamentales. La Ley Fundamental que establece que “cada autoridad gubernamental tiene que honrar los derechos establecidos en esta Ley Fundamental” 31también aplica a la judicatura, pues la judicatura es una de las autoridades gubernamentales. Al resolver el conflicto, las normas creadas por los jueces –al igual que los estatutos– tienen que satisfacer los requisitos de la cláusula limitativa. La disposición de la cláusula limitativa conforme a la cual las violaciones a los derechos constitucionales únicamente pueden ocurrir “por ley” no excluye al derecho común. La frase “por ley” en el contexto de la provisión limitativa significa “autorizado por ley” o “legalmente” 32.

Se dirá: el modelo de los conflictos para resolver colisiones entre normas formuladas como principios toma en consideración situaciones en las cuales bajo el mismo ordenamiento jurídico y la misma constitución existen normas constitucionales contradictorias, sin resolver dichas contradicciones a nivel constitucional. ¿Cómo puede ser constitucional bajo el mismo ordenamiento jurídico y bajo la misma constitución reconocer a la vez la libertad de expresión y la reputación cuando estas entran en conflicto? ¿No será esencial proveer una solución a este conflicto a nivel constitucional? ¿Acaso mi punto de vista contradice el principio del Estado de Derecho ( rule of law )?