Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

¿Cuál es la norma jurídica aplicable cuando dos derechos apoyados en la constitución colisionan entre sí? A falta de disposiciones específicas en el texto constitucional para esas situaciones, el modelo de conflictos ofrece la siguiente solución: cuando las dos normas en conflicto han sido formuladas como principios, entonces la colisión no afecta ni la validez ni el ámbito de los derechos en cuestión. El conflicto solamente afecta el modo en que los derechos pueden ser realizados, lo cual se determinará a nivel subconstitucional (p. ej., una ley que transgreda ambos derechos constitucionales, o que los limite). Estas transgresiones o limitaciones serán constitucionales únicamente si satisfacen los requisitos de la cláusula limitativa. Cuando uno o ambos derechos en colisión han sido formulados como una regla, entonces el conflicto afecta la validez o el ámbito del derecho. Este efecto es determinado por las reglas usuales aplicables a los conflictos entre normas, conforme a las cuales la norma más recientemente adoptada prevalece –a menos que la norma más antigua constituya un caso especial–. Resumamos este modelo utilizando tres situaciones principales:

(a) Conflictos entre derechos constitucionales formulados como reglas;

(b) Conflictos entre derechos constitucionales formulados como principios, y

(c) Conflictos entre un derecho constitucional formulado como una regla y un derecho constitucional formulado como un principio.

Supongamos que una cláusula constitucional limitativa existe en cada una de estas situaciones 16. Esta cláusula establece las condiciones que tienen que ser satisfechas para que una transgresión o limitación a la realización de un derecho constitucional sea permisible. La limitación es impuesta por medio de normas subconstitucionales, por ejemplo, una ley o una norma de derecho común, que transgreda o restrinja la realización de un derecho constitucional. Así, nuestra suposición es que los derechos constitucionales no son absolutos sino relativos, como en Israel 17. Conforme a mi definición, un derecho constitucional es absoluto cuando no puede ser restringido o limitado. El carácter absoluto es expresado por la falta de autoridad para evitar la realización de su pleno ámbito. El derecho a la dignidad humana en la jurisprudencia constitucional alemana es un ejemplo de un derecho absoluto 18. Conforme a mi definición, un derecho constitucional es relativo si puede ser limitado o restringido por medio de una norma subconstitucional. El potencial para imponer limitaciones está sujeto a las restricciones establecidas en una cláusula limitativa (ya sea explícita o implícita, general o específica). Nótese que el carácter absoluto o relativo de los derechos constitucionales no se refiere al ámbito del derecho, sino a las oportunidades de realizarlo.

El modelo propuesto se refiere a colisiones entre derechos constitucionales. El modelo no se refiere a conflictos entre un derecho constitucional y un interés público (p. ej., la seguridad estatal y el orden público) que no constituye un elemento de un derecho constitucional. La distinción entre un interés público y un derecho no es sencilla. Además, la relación entre derechos en conflicto entre sí y entre la colisión de un derecho con un interés público no es sencilla tampoco. Yo he considerado este asunto en otros escritos. La ponderación que examino en este modelo tiene lugar a nivel subconstitucional, por ejemplo, a nivel de una ley o norma del derecho común que transgreda o restrinja un derecho constitucional sin afectar su ámbito.

La premisa inicial es que, en conflictos entre dos normas que han sido formuladas como reglas, determinamos qué norma va a permanecer en el ordenamiento jurídico y qué norma va a ser expulsada de este. Solamente una de las dos será válida. Las dos no pueden permanecer en el ordenamiento jurídico. Otorgar validez simultánea a dos normas en conflicto contradice el concepto mínimo de existencia de un ordenamiento jurídico 19. Un evento como ese es inconsistente con el Estado de derecho. El mantener en vigencia dos normas inconsistentes entre sí es un error jurídico que ha de ser evitado. Una de las dos normas tiene que ser privada de su validez.

Cada ordenamiento jurídico desarrolla sus propias reglas para solucionar estos conflictos 20, a las que llamamos reglas de “elección del derecho aplicable” ( choice of law rules ) 21. El concepto estándar es que cuando dos normas formuladas como reglas colisionan, la norma más recientemente adoptada prevalece ( lex posterior derogat legi priori ), a menos que la norma anterior sea una norma específica. En esos casos, la norma anterior que gobierna el asunto específico prevalece ( lex specialis derogat legi generali ). En una colisión entre dos derechos constitucionales asumimos, por supuesto, que estos comparten un estatus normativo idéntico, ya que ambos son parte de la constitución (o de las leyes fundamentales). Si ambos derechos se encuentran sujetos a normas que no son idénticas en jerarquía, por ejemplo, una constitución (incluyendo las Leyes Fundamentales) y una ley (ya sea estatutaria o creada por el derecho común), la norma superior prevalece sobre la norma inferior ( lex superior derogat inferiori ).

Estas reglas de elección del derecho aplican a conflictos genuinos entre normas formuladas como reglas. La colisión es genuina si al completarse el proceso interpretativo con respecto a cada una de las normas en conflicto –otorgando el peso correspondiente al requisito de mantener la armonía y la reconciliación normativa, y el deber del intérprete de respetar este requisito– las dos normas no pueden ser reconciliadas 22. Por ejemplo, una norma requiere llevar a cabo una acción, la otra lo prohíbe, y ninguna de las normas puede ser construida como una excepción a la otra. Las reglas de elección del derecho aplicable son pertinentes en esta situación. Desde mi punto de vista, la regla referente a un conflicto entre una norma específica anterior y una norma general subsecuente no se basa en un conflicto genuino sino únicamente en uno aparente. La solución al conflicto es simplemente que la norma general subsecuente se interpreta como incluyendo una excepción que toma la forma de la norma específica anteriormente promulgada 23.

¿Cuáles son las consecuencias de un conflicto entre dos normas que han sido formuladas como principios? 24. Asumamos, por ejemplo, que en un ordenamiento jurídico dado la libertad de expresión y la reputación son derechos constitucionales. Estos dos derechos entran en conflicto. ¿Qué norma jurídica gobierna dicho conflicto? Conforme al modelo de conflictos, esta colisión no afecta la validez de las dos normas ni el ámbito de los derechos atados a ellas. Las reglas de elección de derecho consideradas anteriormente no aplican 25. Como he señalado en otras ocasiones, un conflicto entre normas formuladas como reglas indica un error en el ordenamiento jurídico 26. El derecho inferior de acuerdo a las reglas de elección del derecho aplicable es expulsado del ordenamiento. No ocurre así con los conflictos entre normas que han sido formuladas como principios. Ambas normas permanecen en el ordenamiento jurídico con toda su fuerza y ámbito. El conflicto no emana de un error en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, la colisión es inevitable; refleja una situación ordinaria y natural; expresa el carácter de los principios –estos aspiran a su máxima realización, y debido a esta aspiración entran en conflicto con otros principios que comparten dicha aspiración–. Este conflicto no se resuelve invalidando uno de los derechos o reduciendo su ámbito, ni por una revisión a nivel constitucional del ámbito del derecho ni de las fronteras entre los derechos en cuestión. La resolución de este conflicto no tiene lugar a nivel constitucional. A este nivel, donde se determina la validez y el ámbito de los derechos en conflicto, no ocurre ningún cambio.