Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

Esta disposición está dirigida al Congreso, imponiéndole diversas obligaciones. La misma solamente tiene un efecto vertical.

Si una constitución no está restringida expresamente a tener un efecto vertical, surge la pregunta de si los derechos constitucionales también aplican a las relaciones horizontales. La respuesta a esta pregunta es de carácter interpretativo 10. ¿Cuáles son las alternativas disponibles para el intérprete? 11. En principio, se podría pensar en cuatro modelos: (1) el modelo de aplicación directa; (2) el modelo de no-aplicación; (3) el modelo de aplicación a través de la rama judicial, y (4) el modelo de aplicación indirecta. En la segunda parte de este capítulo se discuten esos cuatro modelos y explico mi preferencia por el cuarto modelo (la aplicación indirecta). En la tercera parte discuto la aplicación del cuarto modelo en más detalle. La cuarta parte considera la aplicación de este modelo en Israel. Finalmente, se ofrecen algunas conclusiones generales acerca del modelo de aplicación indirecta y su relación con el modelo de aplicación directa.

El primer modelo disponible es el interpretar las disposiciones de la constitución relacionadas con los derechos humanos como si estuvieran dirigidas tanto al Estado como a los individuos 12. Conforme a este punto de vista, los derechos constitucionales aplican directamente a las relaciones entre los individuos. Así, por ejemplo, de acuerdo con esta alternativa, el derecho a la dignidad y a la libertad que encontramos en la Ley Fundamental de Israel también aplica a las relaciones entre los individuos. Desde esta perspectiva, la Ley Fundamental reconoce la obligación constitucional de un patrono de no limitar la dignidad humana de un obrero y el derecho constitucional del obrero de no limitar la dignidad humana de su patrono. Asimismo, la libertad de expresión basada en la constitución no es solamente la libertad del individuo vis-à-vis el Estado sino también vis-à-vis todos los demás individuos. Dos consideraciones apoyan esta alternativa: primero , en la realidad moderna, las amenazas a los derechos constitucionales no solamente provienen del Estado sino también de otros individuos. A veces, estos últimos tienen poderes que no son inferiores a los del Estado. Los derechos constitucionales deben entonces aplicar a las relaciones horizontales 13. Segundo , nos enfrentamos a un proceso expansivo de privatización 14. Los poderes del Estado, cuyo uso por las autoridades gubernamentales tiene que respetar los derechos constitucionales de los individuos vis-à-vis el Estado, son transferidos al sector privado. Si dentro de este sector los derechos constitucionales no continúan aplicando, el resultado será que la privatización liberará al Estado de sus obligaciones constitucionales sin a su vez imponerlas al sector privado.

Independientemente de la fuerza de estas consideraciones, yo pienso que este modelo no es adecuado 15. Las razones que se mencionan en su defensa no son suficientes para sostenerlo. En términos de la primera consideración (el poder que ciertos individuos tienen), pienso que la protección de un individuo vis-à-vis otro individuo, no importa cuán poderosos sean, debe ser resuelta en el plano del derecho privado (ya sea mediante una ley ordinaria o mediante una regla de derecho común). No hay una justificación para otorgarle a un individuo más débil un derecho constitucional oponible a un individuo más fuerte. El otorgar estatus constitucional a un derecho es equivalente a proteger ese derecho frente al Estado, una entidad que puede crear leyes o desarrollar el derecho común y por lo tanto limitar el derecho en cuestión. El otorgamiento de estatus constitucional a un derecho le impone límites al Estado. Este resultado es irrelevante con respecto a la protección de los derechos de un individuo más débil frente a los de un individuo más fuerte. En cuanto a la relación entre el individuo más débil y el individuo más fuerte, el derecho sub-constitucional es suficiente. El individuo más fuerte carece de poder legislativo y la cláusula limitativa –que opera cuando un derecho constitucional es limitado por una norma sub-constitucional– 16no aplica. Por supuesto, en la medida en que una norma sub-constitucional no tome suficientemente en cuenta la debilidad de una parte, especialmente si se trata de una debilidad crónica, el camino estará abierto para considerar su constitucionalidad. De hecho, si una norma de derecho privado protege a los débiles de los fuertes de una manera no proporcional, la misma podría ser inconstitucional. En ese sentido, el derecho constitucional de la parte más débil vis-à-vis el Estado es suficiente. No hay necesidad de reconocer dicho derecho como un derecho constitucional oponible a la parte más fuerte. El efecto vertical se caracteriza por el derecho constitucional del individuo frente el Estado. El Estado carece de derechos constitucionales vis-à-vis el individuo.

La segunda consideración (la privatización que resulta en la liberación de las obligaciones constitucionales) puede ser relevante cuando se considera la constitucionalidad de la privatización 17. Así, por ejemplo, la privatización de las cárceles fue declarada inconstitucional en Israel debido a la limitación no proporcional de los derechos de los prisioneros vis-à-vis el Estado 18. Cuando la privatización es constitucional, la ley que aplica a la relación entre los individuos debe ser la ley sub-constitucional, que ha sido transformada para ser consistente con la privatización 19. No es adecuado que la relación vertical que aplicaba vis-à-vis el Estado antes de la privatización continúe aplicando, vis-à-vis otros individuos, luego de la privatización.

El modelo de la aplicación directa es metodológicamente problemático. Su aplicación no es satisfactoria. Metodológicamente, cuando dos derechos constitucionales que tienen la forma de principios entran en conflicto –ya sea el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado o el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis otro individuo (conforme al modelo de aplicación directa)– la solución al conflicto no se encuentra a nivel constitucional 20. El ámbito del derecho constitucional no cambia. La solución a la colisión se encuentra a nivel sub-constitucional, ya sea en términos de legislación o de derecho común. En este nivel determinamos si la ley que limita un derecho para realizar otro derecho es constitucional. Por eso, aun si la aplicación directa fuese reconocida, la solución al conflicto en cuanto al alcance de los derechos no se ubica a nivel constitucional sino a nivel sub-constitucional, esto es, en proveer una respuesta a la pregunta de si la ley que limita el derecho es constitucional. En este nivel tienen por supuesto que satisfacerse los requisitos de la cláusula limitativa. Así, en Israel, la limitación de un derecho constitucional tiene que llevarse a cabo “hasta un punto que no sea mayor que el requerido” 21–esto es, proporcionalmente.

Por lo tanto, el reconocimiento del modelo de aplicación directa (horizontal) es incorrecto en términos metodológicos. La razón que hace necesario reconocer el derecho constitucional del individuo vis-à-vis el Estado no está presente en cuanto al reconocimiento del derecho constitucional de un individuo frente a otro 22.

El segundo modelo establece que los derechos constitucionales aplican únicamente vis-à-vis el Estado (relación vertical). Una constitución debe proteger al individuo del Estado, y la misma no tiene el objetivo de intervenir en las relaciones interpersonales (horizontales), relaciones que siempre han sido reguladas a través del derecho privado. Conforme a esta alternativa, todo lo relacionado con las relaciones interpersonales debe ser regulado por el derecho privado, sin ninguna influencia o intervención de las disposiciones constitucionales, las cuales son parte de la esfera pública. Por supuesto, la frontera entre el derecho público y el derecho privado no es tan clara ni impenetrable. Existen lazos recíprocos entre el derecho público y el derecho privado. Así, al desarrollar doctrinas sobre derecho privado, el juez considera el derecho público. Dicha consideración refleja la necesidad de prestar atención a la estructura entera de la sociedad, al derecho y al sistema jurídico. Sin embargo, conforme al segundo modelo, cuando el juez lleva a cabo dicha consideración no lo hace basado en la aplicación –directa o indirecta– de las disposiciones constitucionales referentes a los derechos humanos a relaciones interpersonales.