Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

Las limitaciones o las violaciones de un derecho constitucional son analizadas conforme a la cláusula limitativa de la constitución 4. La cláusula limitativa israelí dispone 5: “No habrá violación de derechos bajo esta Ley Fundamental excepto por una ley adecuada a los valores del Estado de Israel, adoptada para un propósito legítimo, y con un alcance que no sea mayor que el requerido”.

Así, una ley que prohíba la expresión racista u obscena podría ser constitucional –siempre y cuanto satisfaga las condiciones de la cláusula limitativa referente a las restricciones sobre el derecho constitucional a la libertad de expresión.

En una decisión judicial articulé la siguiente distinción entre el ámbito del derecho constitucional y el alcance de su protección:

Distinguimos entre el ámbito de un derecho constitucional y el alcance de la protección otorgada al mismo en la legislación ordinaria […] El ámbito del derecho es determinado mediante la interpretación de su lenguaje, de acuerdo a su finalidad. El alcance de su protección es usualmente determinado por la legislación ordinaria. Así, por ejemplo, la libertad de expresión cubre e incluye dentro de su ámbito expresiones que son racistas, obscenas, incitadoras o dañinas a la reputación de alguna persona. Sin embargo, las expresiones racistas, obscenas, incitadoras o dañinas a la reputación de alguna persona no están protegidas por nuestro ordenamiento jurídico. Las autoridades públicas pueden actuar para impedirlas, y quien las pronuncie podría estar sujeto a responsabilidad civil o criminal. El alcance de la protección está determinado por una disposición estatutaria que tiene que satisfacer las condiciones de una cláusula limitativa. La disposición estatutaria no puede transformar los límites del derecho, ni el interés ni el valor constitucional que refleja. Carece de la autoridad para hacerlo; no obstante, la disposición estatutaria “transgrede” el derecho constitucional, y dicha transgresión es constitucional porque encuentra refugio bajo la sombra de la cláusula limitativa 6.

La distinción entre el ámbito del derecho y el grado de protección que se le otorga a este es de importancia central para el derecho constitucional. La misma determina las fases de la investigación constitucional 7. Descansa en la base de nuestro acercamiento a la solución de conflictos entre derechos constitucionales 8.

Tomando en cuenta este trasfondo, también tenemos que distinguir entre aquellas “limitaciones” que son internas al derecho (que denominamos como “demarcaciones” o “modificadores internos”) y aquellas limitaciones (o transgresiones) que son externas al derecho (“limitaciones”) 9. Los modificadores internos afectan la determinación del ámbito del derecho. Las limitaciones externas determinan el potencial para la realización o transgresión del derecho.

La Constitución de Sudáfrica ofrece el siguiente ejemplo de un modificador interno: “Cada persona tiene el derecho, pacíficamente y desarmada, a la reunión, a la demostración, al piquete y a presentar peticiones” 10.

La palabra “pacífica” conforma un modificador interno a la libertad de asamblea y demostración. Impacta el ámbito del derecho. Sin esta demarcación se podría presumir que la libertad de asamblea y demostración incluye asambleas y demostraciones llevadas a cabo pacíficamente, así como asambleas y demostraciones no conducidas pacíficamente. Para poder excluir dicho ámbito, la constitución provee que el ámbito del derecho únicamente cubre el caso de asambleas y demostraciones conducidas pacíficamente.

Un ejemplo de una limitación (o transgresión) externa a un derecho es la cláusula limitativa en las Leyes Fundamentales de Israel 11. Otro ejemplo es la siguiente disposición de la Ley Fundamental alemana: “En ningún caso habrá una violación del contenido esencial ( Wesensgehalt ) de un derecho fundamental” 12.

Este requisito acerca del “contenido esencial” de un derecho fundamental no es un elemento del derecho fundamental. Constituye un principio externo que limita el potencial de transgresión y limitación de un derecho constitucional.

La segunda distinción en la que se basa mi acercamiento a los conflictos entre derechos constitucionales es aquella entre principios y reglas 13. Esta distinción es bien conocida en la teoría del derecho y, de forma más específica, en el derecho constitucional. Los conceptos de “principios” y “reglas” carecen de definiciones estándar. Estos conceptos están imbuidos de diferentes significados en contextos diferentes. En el presente contexto defino una norma jurídica formulada como un principio de la siguiente manera: una norma que contiene entre sus elementos valores fundamentales, los cuales una vez se materializan requieren una conclusión normativa. Los valores fundamentales son elementos internos de la norma. Una característica de estos valores fundamentales es que reflejan ideales que aspiran a su máxima realización. Sin embargo, aquellos pueden ser realizados en distintos grados de intensidad. Un valor fundamental no pierde su carácter de valor fundamental aun cuando su máxima realización sea inalcanzable 14. Así, por ejemplo, la sección 2 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad, que establece que “no habrá violación de la vida, la persona o la dignidad de un ser humano”, constituye una norma jurídico-constitucional formulada como un principio. Los valores fundamentales de la vida y la dignidad humana son elementos (internos) del propio derecho en cuestión.

En contraposición al principio se encuentra la regla. Defino una norma jurídica formulada como una regla de la siguiente manera: una norma que incluye entre sus elementos situaciones fácticas cuya realización requiere una conclusión normativa 15. Una norma jurídica formulada como una regla usualmente descansa en un valor fundamental. No obstante, los valores fundamentales no son elementos de la norma. No son parte del texto, aunque sí del contexto requerido para entender la norma. Son externos al texto y utilizados para su interpretación. De esta forma, por ejemplo, la sección 5 de la Ley Fundamental: El Knesset, que establece que “cada ciudadano israelí de dieciocho años o más tiene el derecho a votar por el Knesset si la corte no le ha privado de ese derecho conforme a la ley”, constituye una norma jurídico-constitucional formulada como una regla. Claramente, esta norma busca realizar valores fundamentales democráticos y humanos. Sin embargo, dichos valores no son elementos internos del derecho. Son externos a este, y los elementos del derecho que se derivan de esos valores fundamentales son establecidos por la propia constitución.

Con respecto a una norma formulada como un principio, la constitución provee que un valor fundamental (p. ej., la dignidad o la libertad humana) sea un componente interno del derecho constitucional, obligando a la corte a interpretar dicho componente y por lo tanto a determinar el ámbito de cobertura del valor en cuestión. Por ejemplo, la corte tiene que interpretar los conceptos de “dignidad humana” y “libertad” en la Ley Fundamental, y establecer así el ámbito de esos derechos. Por el contrario, cuando una norma ha sido formulada como una regla (p. ej., una persona mayor de dieciocho años tiene derecho al voto), el valor fundamental es externo a los elementos de la norma. La propia constitución “derivó” del valor fundamental aquellos elementos que determinan el derecho. Esos elementos tienen características “fácticas” (p. ej., edad, estatus, tiempo, distancia). La constitución obliga a la corte a interpretar esos elementos. Sería superfluo notar que entre un principio y una regla existen situaciones intermedias que frecuentemente dan lugar a problemas de difícil solución.