Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

Existe una opinión generalizada, especialmente en los sistemas de derecho común, conforme a la cual, al decidir acerca de la constitucionalidad de una ley, la corte debe mostrar deferencia hacia la decisión de la rama legislativa 46. La deferencia no causaría problemas si la misma solamente implicara que la rama judicial viene obligada a respetar a la rama legislativa y a considerar sus posiciones de forma seria, cuidadosa y comedida. La separación de poderes no requiere menos que eso. Pero la deferencia incluye algo más; no satisfecha meramente con el respeto, la misma requiere sumisión 47. Desde ese punto de vista, el juez viene obligado a aceptar la posición jurídica de la rama legislativa respecto a los elementos de la proporcionalidad en circunstancias que, si no fuera por su compromiso con la deferencia, no aceptaría 48. En mi opinión, no debe haber un lugar para la deferencia tal como yo la he definido. Mi razonamiento es el siguiente: si la posición asumida por la rama legislativa con respecto a los elementos de la proporcionalidad es sensata aun en la ausencia de deferencia, el juez viene obligado a respetarla independientemente de la deferencia. Si, por otro lado, la posición asumida por la legislatura no es sensata en la ausencia de deferencia, el juez viene obligado a rechazarla independientemente de la deferencia. En ambos casos la deferencia no juega ningún rol.

Las reglas de la proporcionalidad otorgan al legislador un área de discreción que incluye asuntos tales como la necesidad de la legislación, sus objetivos, los medios por adoptar para alcanzar dichos objetivos y las limitaciones que pueden ser impuestas a los derechos constitucionales. El legislador puede determinar la relación entre estos asuntos siempre y cuando las reglas de la proporcionalidad sean satisfechas; dentro de la zona de la proporcionalidad, el legislador tiene libertad para maniobrar. Las fronteras de la zona de proporcionalidad separan al legislador del juez de manera consistente con la separación de poderes. La zona de la proporcionalidad es la esfera en donde opera el legislador. Mantener las fronteras de esa zona es la responsabilidad del juez.

Es necesario distinguir entre la zona de proporcionalidad y el margen de apreciación 49. El margen de apreciación les reconoce un área de discreción a las entidades nacionales distinta a la de una corte internacional; entre otras cosas, reconoce que no existe un consenso internacional acerca de la importancia social relativa de los intereses públicos y de los derechos individuales. De esta forma, se hace necesario tomar en cuenta la importancia atribuida a estos en el Estado cuya ley se alega restringe desproporcionadamente un derecho humano reconocido en un acuerdo internacional. Contra ese trasfondo es que podemos ver la diferencia entre la zona de proporcionalidad y el margen de apreciación. La zona de proporcionalidad refleja la constitucionalidad de una limitación a un derecho desde un punto de vista nacional, mientras que el margen de apreciación refleja la constitucionalidad de un derecho desde una perspectiva internacional. La zona de proporcionalidad expresa la frontera que divide la discreción del legislador nacional de la del juez nacional; la misma se deriva del principio de la separación de poderes. El margen de apreciación, por el contrario, expresa la frontera que separa la discreción de una entidad nacional –ya sea legislativa, ejecutiva o judicial– de la discreción del juez internacional. El margen de apreciación no está atado al principio de la separación de poderes. Por ello, el mismo no debe ser relevante en el contexto de la ley doméstica o de la relación entre el legislador y el juez nacional 50. Allí solamente aplica la zona de proporcionalidad.

Desde la Segunda Guerra Mundial, la idea de proporcionalidad (con la ponderación en su núcleo) ha ido desarrollándose y su influencia ha aumentado. La razón principal de su éxito ha sido la insistencia en que las entidades gubernamentales justifiquen cada limitación subconstitucional de un derecho. Dicha justificación siempre está sujeta a revisión, y el resultado de ese requisito ha sido el surgimiento de una “cultura de justificación” 51. La democracia está basada en los derechos humanos, y la restricción de esos derechos no puede ser rutinaria. Requiere una justificación continua, fundamentada en la razón pública 52. La mentalidad asociada con la proporcionalidad apunta hacia una indagación continua acerca de si existe una justificación pertinente para la limitación de un derecho, tomando en cuenta las circunstancias de cada caso.

La proporcionalidad está basada en una discreción estructurada, un proceso que ofrece numerosas ventajas 53. Este proceso requiere que el agente que ejerce la discreción opere de una manera ordenada, sin descuidar nada que deba ser tomado en cuenta. Esto hace al proceso transparente 54, y permite que cada una de sus etapas sea identificada. La transparencia aumenta la confianza en la constitucionalidad de las decisiones tomadas por las entidades gubernamentales, y posibilita que los fundamentos de dichas decisiones sean comprendidos.

Esta comprensión, a su vez, promueve respeto, aun de parte de aquellos que no están de acuerdo con el resultado. La transparencia sirve de base al discurso público inteligente y al diálogo entre las ramas legislativa y judicial 55, impidiendo consideraciones ulteriores y garantizando un alto grado de objetividad 56. Además, estructurar el ejercicio de la discreción permite que se tomen en cuenta los factores apropiados en los contextos apropiados. Se asegura, por ejemplo, que las consideraciones relacionadas con el interés público o con la protección de un derecho constitucional sean tomadas en cuenta en el momento en que la restricción del derecho va a ser justificada, y no en el momento en el cual el ámbito del derecho es establecido.

La proporcionalidad está sujeta a una crítica persistente, dirigida principalmente a los elementos de la proporcionalidad stricto sensu , esto es, a la ponderación 57. Esta crítica puede ser dividida en aspectos internos y externos 58, y trataré de responder a ambos. Espero que mis respuestas sean adecuadamente reconfortantes; en cualquier caso –y esta es la base de mi respuesta–, las alternativas ofrecidas por los críticos no son superiores. Sus deficiencias exceden las de la proporcionalidad.

La crítica interna sostiene que el denominador común requerido para una ponderación genuina no existe; aquello que se pretende balancear es inconmensurable 59. Por esto, la ponderación no es racional; la misma es intuitiva, improvisada, subjetiva e imprecisa. El uso de la metáfora de la ponderación ofrece un falso sentido de análisis científico.

Mi respuesta a esa crítica interna es que existe un denominador común que permite la ponderación racional 60; este denominador común es la importancia social de realizar un principio y de evitar la limitación de otro. La pregunta que surge es si el beneficio social marginal del primer principio es suficiente para justificar la limitación marginal del segundo. Esta manera contextual de presentar la ponderación le otorga una base racional. Es cierto, la ponderación no es silogística y a veces le permite al que la lleva a cabo (ya sea el legislador, el poder ejecutivo o el juez) actuar discrecionalmente, pero la presencia de discreción no significa que la ponderación sea irracional 61.

La crítica externa asume distintas formas. Se insiste, primero, en que el elemento de la ponderación le otorga al juez una discreción excesiva, y por lo tanto perjudica tanto a la seguridad jurídica como a la protección de los derechos humanos. Se arguye, además, que es el legislador quien debe llevar a cabo la ponderación. El juez que pondera estaría actuando sin legitimidad constitucional, pues habría rebasado el campo de acción del legislador, violentando la separación de poderes, y comportándose de forma antidemocrática. En adición a eso, se dice que el juez carece de las herramientas necesarias para llevar a cabo una ponderación adecuada. Las características del proceso judicial resultan en una perspectiva demasiado estrecha, y la habilidad del juez para trabajar con datos empíricos es limitada. Finalmente, el entendimiento judicial se mueve hacia un estrechamiento del ámbito de la discreción, hasta el punto de que la proporcionalidad dejará de incluir el elemento de la ponderación.