Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

Al determinar la importancia social del beneficio marginal de realizar el objetivo tenemos que tomar en cuenta –cuando el objetivo es la protección de los derechos humanos– el grado de protección de que estos derechos gozaban antes de la ley y la protección que recibirán bajo la ley. Este es el caso también de los objetivos sociales relacionados con la promoción de un interés público. En todos estos casos debemos tener en cuenta la probabilidad de que el objetivo sea alcanzado si la ley continúa en vigencia. Dicha probabilidad depende de la situación de hecho y de una prognosis acerca de la posibilidad de que el objetivo vaya a ser realizado 41.

La importancia social de evitar la limitación del derecho constitucional depende de la importancia social del derecho. La pregunta clave aquí es si todos los derechos constitucionales son de igual importancia. Este en un asunto sobre el cual no existe consenso. Yo creo que no todos los derechos constitucionales son iguales en términos de su importancia social. La importancia de un derecho constitucional es determinada con base en consideraciones externas e internas. Las consideraciones externas incluyen los conceptos básicos de la sociedad, su historia social y cultural, y su carácter particular. Ese tipo de trasfondo externo nos permite, por ejemplo, entender la importancia tan alta que se atribuye a los valores de la dignidad humana y la igualdad en la Alemania post-nazi y en la Sud áfrica post-apartheid . Las consideraciones internas toman en cuenta la relación entre los distintos derechos. En ese sentido, un derecho que sirve de precondición a la existencia y operación de otro derecho será visto como el más importante de los dos. De ahí la alta importancia social de los derechos a la vida, la dignidad, la igualdad y la expresión política.

La importancia social de evitar la limitación de un derecho está influenciada por el ámbito de la limitación y su alcance. La severidad de la limitación también influye en la importancia social de evitarla. La limitación de un derecho, entonces, no es igual que la limitación de varios derechos; una limitación que se acerca al núcleo de un derecho no es igual a una que lo afecta solo en la periferia; una limitación permanente no es lo mismo que una temporal; y una limitación muy probable no es igual a una cuya probabilidad de realización es más remota.

La ponderación entre el beneficio social marginal de alcanzar el objetivo de la ley y el beneficio social marginal de evitar la limitación del derecho constitucional puede ser expresada de la siguiente manera: mientras más aument a la importancia de evitar la limitación marginal del derecho (así como de que dicha limitación ocurra), mayor deberá ser el beneficio marginal para el interés público (o la importancia del derecho en colisión) y la probabilidad de que dicho beneficio sea realizado. Este punto de vista es consistente con la ponderación sustantiva de la ley desarrollada por Alexy, conforme a la cual 42mientras “mayor sea el grado de no-satisfacción de, o de detrimento a, un principio, mayor tiene que ser la importancia de satisfacer el otro”. Nótese, sin embargo, la diferencia entre la perspectiva de Alexy y la mía. Alexy no toma en cuenta la importancia del derecho que está siendo limitado, sino solamente el grado de dicha limitación.

Mi regla de ponderación, por el contrario, toma en cuenta no solamente el grado de la limitación sino también la importancia del objetivo de la ley y la importancia del derecho constitucional. De esta forma, le ofrece una voz a la perspectiva de la sociedad en cuanto a la importancia marginal del objetivo social que la ley busca promover –su sustancia y la probabilidad de su realización– y a la importancia social marginal de evitar una limitación de un derecho constitucional que a la sociedad le interesa proteger.

¿Qué ocurre si la ponderación resulta en un empate, y la importancia social marginal de alcanzar el objetivo es igual a la importancia marginal de evitar la limitación de un derecho constitucional? 43. La respuesta a esta pregunta se encuentra en conceptos fundamentales de la democracia constitucional, respecto a los cuales es probable que haya opiniones divergentes y hasta conflictivas. Desde mi punto de vista, cuando un derecho constitucional es limitado para proteger otro derecho, no hay razón para impugnar la constitucionalidad de la legislación limitante. Sin embargo, cuando el derecho constitucional es limitado en aras de promover el interés público, el derecho constitucional debe tener prioridad: in dubio pro libertate .

El elemento central de la proporcionalidad es la ponderación, expresada en la regla básica de la ponderación. Dicha regla se sitúa en un nivel de abstracción muy alto. La misma no se refiere a aspectos específicos de distintos derechos; no se enfoca en los principios que subyacen a los varios derechos y que justifican su protección o limitación; y tampoco refleja las consideraciones características de la protección adecuada de la constitucionalidad. Contra ese trasfondo, propongo que se reconozca un nivel adicional de normas, un nivel intermedio entre la (altamente abstracta) regla básica de la ponderación y su implementación práctica en cada caso (esto es, la ponderación concreta). Esto podría ser llamado “la ponderación de principios”, y traduciría la regla básica de la ponderación a reglas de ponderación de principios que podrían ser formulados a un nivel de abstracción menor que el de la regla básica pero superior al de la ponderación concreta. Este nivel de abstracción expresaría las consideraciones de principio en las que descansa un derecho constitucional y las justificaciones para limitarlo 44.

Considérese, por ejemplo, una ley que limita la libertad de expresión política, un derecho de la más alta importancia. Asúmase que el objetivo de dicha restricción es proteger el orden público de expresiones políticas que inciten a la violencia. La ponderación de principios, aplicada a la colisión entre la libertad de expresión política y la protección del orden público frente a expresiones que inciten a la violencia, podría resultar en la determinación de que una limitación a la expresión política sea aceptable solamente si el propósito de proteger el orden público frente a expresiones que inciten a la violencia se reputa como vital para alcanzar una necesidad social apremiante, como lo sería el evitar daños inmediatos y generalizados al orden público. La ponderación de principios se caracteriza porque opera a un nivel de abstracción inferior al de la regla básica de la ponderación pero superior a aquel de la ponderación concreta. La misma opera a un nivel de abstracción que expresa las razones subyacentes a un derecho constitucional y justifican su debilitamiento o su protección.

Las reglas de la proporcionalidad están dirigidas hacia todas las ramas del gobierno. Las mismas otorgan discreción a las autoridades gubernamentales; es decir, les otorgan la facultad de elegir entre un número de alternativas constitucionales. Pero dicha discreción no es absoluta. Toda autoridad gubernamental está limitada por las reglas de la proporcionalidad, y las mismas reglas de proporcionalidad aplican a todas las autoridades gubernamentales. Sin embargo, en el contexto de esas reglas, cada autoridad gubernamental tiene su propio tipo de discreción, la cual será determinada de acuerdo a su rol en el marco de la separación de poderes 45.

Bajo la separación de poderes, el rol de la rama judicial es asegurarse de que la rama legislativa ejerza su autoridad conforme al marco constitucional. La rama legislativa es independiente en su área de discreción siempre y cuando actúe conforme a sus poderes. La separación de poderes no le otorga al legislador una licencia para violar la constitución. En el evento de una disputa acerca del ámbito de la autoridad constitucional de la rama legislativa tiene que existir un mecanismo para decidir si la rama legislativa ha excedido su autoridad. Dicho mecanismo tiene que ser independiente de la rama legislativa. El mismo debe recaer en las manos de la rama judicial. La consecuencia de lo anterior es el reconocimiento del poder de la rama judicial para revisar la constitucionalidad de una ley, mediante una declaración de incompatibilidad o una determinación de nulidad. La revisión judicial no tiene el propósito de reemplazar la estructura legislativa con una creada por la judicatura. La corte no se coloca en los zapatos del legislador y no se pregunta a sí misma qué objetivos quisiera alcanzar a través de la legislación. La corte examina la constitucionalidad de una la ley, no su sabiduría.