Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

Finalmente, surge una pregunta acerca de cuándo es que los cuatro elementos de la proporcionalidad tienen que ser satisfechos por una ley que limita un derecho constitucional. ¿Es suficiente que los mismos sean satisfechos cuando la ley es creada? ¿O es necesario que tengan que ser satisfechos a través del tiempo? Desde mi punto de vista, los requisitos de la proporcionalidad son continuos. La ley a la que los mismos aplican está sujeta a ellos mientras esté en vigor.

El primer elemento de la proporcionalidad requiere que una ley que limite un derecho constitucional tenga un objetivo legítimo. Este es un requisito umbral que no envuelve un balance concreto. Generalmente se acepta que una limitación a un derecho constitucional es constitucional si tiene como propósito la protección de otros derechos (constitucionales o subconstitucionales) 28. Sin embargo, cuando el derecho constitucional es limitado para promover el interés público, entramos a un área gris. ¿Qué interés público puede justificar que se limite un derecho constitucional? A veces la propia constitución especifica los intereses públicos cuya realización justificará la limitación de ciertos derechos. ¿Pero qué hacer si la constitución no dice nada al respecto? El derecho constitucional alemán entiende que es suficiente que el interés público no sea contrario a la constitución 29. El derecho constitucional canadiense, por el contario, requiere que el interés público sea apremiante y sustancial 30. En ambos sistemas el requisito del objetivo legítimo aplica a todos los derechos constitucionales, sin ningún esfuerzo de distinguir entre derechos sobre la base de su importancia.

El segundo componente de la proporcionalidad es que el medio adoptado por la ley debe ser capaz de promover la realización de su objetivo legítimo 31. Esto no requiere que el medio sea el único que pueda promover ese objetivo, o que el mismo realice el objetivo plenamente, o que lo haga eficientemente. El requisito es que el medio tenga el potencial de promover el objetivo en un grado que no sea meramente marginal, precario o teórico.

El tercer componente de la proporcionalidad requiere que el objetivo legítimo no sea alcanzable a través de medios menos restrictivos del derecho constitucional 32. Si existe alguna alternativa que sea igualmente efectiva y conlleve una limitación menor del derecho constitucional, la ley en cuestión no será necesaria 33. Sin embargo, si la alternativa es menos intrusiva con respecto al derecho constitucional pero solo alcanza parcialmente el objetivo legítimo de la ley, la ley será necesaria. Una ley también será considerada necesaria si la alternativa, aunque alcance plenamente el objetivo legítimo de la ley, limita algún otro derecho o perjudica algún otro interés público. Esto es, la ley es necesaria si la alternativa restringe menos el derecho constitucional en cuestión pero es más costosa. Por supuesto, el rechazo de dichas alternativas puede no satisfacer el juicio de ponderación requerido por el cuarto elemento de la proporcionalidad (proporcionalidad stricto sensu ).

El juicio de necesidad requiere que los medios seleccionados por la ley hayan sido diseñados para alcanzar el objetivo legítimo. Uno “no puede dispararle a un gorrión con un cañón” 34; el medio tiene que ser adecuado para los fines. Cuando el objetivo puede ser alcanzado por un medio menos restrictivo de los derechos constitucionales, ese medio debe ser seleccionado, y la ley bajo revisión no sería necesaria. Aunque la sobreinclusión debe ser evitada, se convierte en necesaria cuando es imposible separar las medidas más limitadas para alcanzar el objetivo de la ley de aquellas que son demasiado inclusivas. En ese tipo de situación, la sobreinclusión es considerada en el contexto del cuarto componente, es decir, la ponderación. Por ejemplo, considérese una ley cuyo objetivo es proteger el interés público y los derechos individuales de la amenaza del terrorismo. Dada la inhabilidad de distinguir a un terrorista de un no terrorista por medio de un examen individual, una prohibición general que afecte los derechos de ambos grupos podría ser impuesta. Esa inhabilidad de descansar en un examen individual (que impondría una limitación menor al derecho constitucional) transforma la prohibición general (que limitaría el derecho constitucional ampliamente) en algo necesario 35.

El cuarto elemento de la proporcionalidad requiere una relación apropiada entre el beneficio social de alcanzar el objetivo legítimo y el beneficio social de evitar la limitación del derecho constitucional 36. El elemento de la conexión racional y el elemento de la necesidad se refieren a la relación entre el objetivo de la ley y los medios adoptados para alcanzar ese objetivo. El análisis medios-fines que se lleva a cabo en estas etapas no toma en cuenta si alcanzar el objetivo justifica la limitación del derecho constitucional; el mismo no está basado en la ponderación. Pero las cosas son muy diferentes cuando llegamos a la proporcionalidad stricto sensu . En esta etapa examinamos la relación entre el objetivo de la ley y los derechos constitucionales afectados, y dicho examen incluye la ponderación 37.

Hablar de “ponderación” es hablar metafóricamente, pero el modo de análisis es normativo 38. El análisis está basado en reglas jurídicas que determinan cu á ndo un objetivo legítimo puede ser realizado a pesar de limitar un derecho constitucional. No existe consenso, sin embargo, acerca de la sustancia de dichas reglas jurídicas. Desde mi punto de vista, las mismas deberían estar basadas, de una parte, en la ponderación de la importancia social del beneficio obtenido a través de la realización del objetivo (la protección de derechos o la promoción del interés público), y de la otra, de la importancia social de evitar la limitación de un derecho constitucional 39.

Esta comparación no toma en cuenta la importancia general del objetivo o la importancia general del derecho constitucional que está siendo limitado. Esto es, la comparación es entre el estatus del objetivo y el estatus del derecho antes y después de la ley restrictiva en cuestión. La importancia social del efecto marginal de la ley en el alcance del objetivo es balanceada con la importancia social de evitar la limitación marginal del derecho por la ley. La comparación, entonces, es llevada a cabo en términos del beneficio social marginal 40.

En ocasiones, los parámetros de la comparación son todavía más estrechos. Esto ocurre cuando el examen del elemento de la necesidad considera una alternativa menos restrictiva del derecho constitucional que es a su vez incapaz de realizar plenamente el objetivo de la ley. Ya que no puede realizar el objetivo plenamente, la alternativa menos restrictiva no excluye una determinación de necesidad. No obstante, en la medida que la alternativa sea proporcional, la misma podría resultar en un balance apropiado entre la importancia del beneficio marginal de realizar el objetivo y la importancia del beneficio marginal de evitar la limitación del derecho.

La importancia social del beneficio marginal de realizar el objetivo de la ley depende de la naturaleza de dicho objetivo. No todos los objetivos legítimos tienen la misma importancia social. Cuando el objetivo es la protección de un derecho constitucional, el beneficio social marginal depende de la importancia del derecho en cuestión. Cuando el objetivo es la protección de un interés público, el beneficio social marginal depende de la importancia de dicho interés. La importancia –tanto respecto a la protección de los derechos constitucionales como a la promoción del interés público– será una función de la historia social del Estado, su ideología socio-política, su estructura política y gubernamental, y su compromiso con los valores democráticos. Cuando trabajamos con estos asuntos es necesario ver a la sociedad y su estructura normativa de forma integrada.