Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

Los elementos de la proporcionalidad son parte de la constitución, explícitamente establecidos en la cláusula limitativa 11. Puede haber una cláusula limitativa general, aplicable a todos los derechos constitucionales 12, o una cláusula limitativa específica para cada uno de ellos 13; a veces ambos tipos de cláusulas existen al mismo tiempo 14. En ocasiones una constitución simplemente establece que un derecho constitucional puede ser limitado por ley, sin hacer referencia explícita a la proporcionalidad, pero el punto de vista convencional es que la ley que limita el derecho debe hacerlo de manera proporcional. En algunos casos una constitución puede declarar la sustancia de un derecho sin decir nada acerca de su limitación. El punto de vista convencional es que el silencio constitucional no hace que un derecho sea absoluto; el derecho puede ser limitado por ley siempre y cuando la limitación sea proporcional. En esa situación la proporcionalidad se encuentra implícita en la constitución; lleva a veces el nombre de “cláusula limitativa judicial”.

La limitación proporcional de un derecho constitucional tiene que estar basada en la ley. En jurisdicciones civilistas esto significa que la limitación tiene que basarse en un estatuto adoptado por el legislador. En jurisdicciones del common law la limitación puede también surgir de normas de derecho común. En la ausencia de una norma que limite un derecho constitucional, la cuestión de la proporcionalidad es irrelevante.

El rol formal de la proporcionalidad es asegurar que una norma subconstitucional que limite un derecho constitucional satisfaga cuatro elementos. Si estos elementos no son satisfechos, la norma subconstitucional carecerá de la fuerza para limitar el derecho constitucional, pues una norma de mayor jerarquía supera una norma de menor jerarquía. De hecho, el rol formal de la proporcionalidad es superar los efectos de la supremacía de una norma constitucional. En consecuencia, cuando un derecho constitucional es limitado por otra norma constitucional, los cuatro elementos de la proporcionalidad no aplican. La colisión sería resuelta no a nivel constitucional, sino en el plano subconstitucional.

Hemos visto que la proporcionalidad es un constructo jurídico. La misma establece cuatro elementos cuya satisfacción permite que la limitación de un derecho constitucional por una norma subconstitucional sea conforme a la constitución. Cada ordenamiento jurídico que adopta la proporcionalidad tiene que determinar por sí mismo la forma como estos elementos de la proporcionalidad serán satisfechos. Al alcanzar esa conclusión, el ordenamiento jurídico estará expresando la manera en que esa sociedad entiende la democracia. Dicha conclusión reflejará su visión acerca de la importancia de los derechos constitucionales y su relación con el interés público, acerca de la separación de poderes y acerca del rol de cada rama gubernamental. La proporcionalidad, entonces, es un marco que tiene que ser llenado de contenido. El marco establece los cuatro elementos que tienen que ser satisfechos, pero el contenido de esos elementos será determinado por una serie de consideraciones que son externas a la proporcionalidad y que la informan. Ese contenido, por lo tanto, variará de un ordenamiento jurídico a otro. Pero cuidado: la proporcionalidad no es neutral respecto a los derechos humanos, y no es indiferente a su limitación. La misma está basada en la necesidad de que los derechos humanos sean realizados. Las limitaciones que la proporcionalidad impone en la realización de los derechos humanos surgen de la misma fuente que los propios derechos; descansan en el entendimiento que una sociedad tiene de la democracia.

En fin, los elementos de la proporcionalidad reflejan la idea de que una norma subconstitucional puede imponer límites en un derecho constitucional, pero esos límites a su vez tienen fronteras. Este es el concepto de los “límites sobre las limitaciones” 15.

¿Cuál es la fuente legal de la proporcionalidad? La proporcionalidad aparece con ese nombre en muy pocas constituciones 16, y aun en esos casos surgen dudas acerca de la interpretación de sus elementos. Esto ocurre todavía más en ausencia de una referencia explícita a la proporcionalidad y cuando la misma es solamente insinuada. Hay quien identifica el origen jurisprudencial de la proporcionalidad en la democracia misma. Si la democracia tiene un estatus constitucional, esta implica la necesidad de establecer un equilibrio entre los derechos humanos y los principios constitucionales que se les opongan. Dicho equilibrio se expresa a través de la proporcionalidad. De forma similar, el Estado de derecho ( Rechtsstaat , l’état de droit ) puede ser visto como un principio que tiene estatus constitucional, desde el cual la proporcionalidad puede ser inferida. Algunos ven la fuente de la proporcionalidad en la formulación de derechos constitucionales como principios. Conforme a este punto de vista, defendido por Alexy, “los principios son normas que requieren que algo sea realizado en el mayor grado posible, tomando en cuenta las posibilidades legales y fácticas” 17. Las posibilidades fácticas que limitan la realización de un principio son aquellas que surgen de los elementos de la proporcionalidad relativos a la existencia de una conexión racional y a la necesidad; las posibilidades legales que limitan la realización de un principio son aquellas que surgen de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, de la ponderación. De esto se desprende, según la perspectiva de Alexy, que existe una relación directa y firme entre los derechos formulados como principios y la proporcionalidad. Finalmente, la fuente de la proporcionalidad podría encontrarse en la interpretación constitucional. Conforme a este punto de vista, aun en casos en donde la proporcionalidad no es explícitamente mencionada en la constitución, la misma está implícita en la arquitectura de los derechos humanos y en el interés público subyacente. Estas cuatro explicaciones son complementarias.

La proporcionalidad tiene cuatro elementos: objetivo legítimo, conexión racional, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación). No obstante, no todo el mundo coincide en dicha taxonomía. Algunos no consideran que un objetivo legítimo sea un elemento de la proporcionalidad; otros unen la consideración del objetivo legítimo a la de la conexión racional. En ocasiones un ordenamiento jurídico puede no reconocer uno de estos elementos. La Constitución de Sudáfrica requiere que estos cuatro elementos sean satisfechos, pero establece que los mismos no son exclusivos y que podría haber otras consideraciones relevantes 18.

Los cuatro elementos de la proporcionalidad aplican tanto a los derechos negativos como a los derechos positivos. Los derechos negativos definen las limitaciones que el Estado no puede imponer sobre un derecho constitucional. Los derechos positivos definen las acciones que el Estado está obligado a llevar a cabo para proteger un derecho constitucional 19. Con respecto a los derechos negativos, la proporcionalidad examina si la limitación impuesta por una ley sobre la plena realización de un derecho constitucional es proporcional. Con respecto a los derechos positivos, la proporcionalidad examina si la falta de protección al ámbito total del derecho constitucional es proporcional. En ambos casos aplican los cuatro elementos mencionados anteriormente 20.

En algunas jurisdicciones del common law ha surgido la interrogante acerca de la relación entre la proporcionalidad (con sus cuatro elementos) y la razonabilidad 21. La razonabilidad es reconocida en el derecho administrativo en jurisdicciones de derecho común como base de la revisión judicial de actos administrativos, y también es a veces aplicada en el derecho constitucional. ¿Acaso la proporcionalidad sustituye a la razonabilidad? La respuesta a esta pregunta no es tan sencilla debido a que existe una falta de claridad respecto a cuáles son los elementos de la razonabilidad 22. Podemos distinguir entre la razonabilidad en un sentido débil y la razonabilidad en un sentido fuerte 23. La razonabilidad en un sentido débil asume determinada acción como irrazonable si la misma es “[tan] absurda que ninguna persona sensible podría imaginar que se encuentra dentro de las facultades de una autoridad” 24. En su sentido débil, la razonabilidad no se constituye paso a paso. Por ello no diferencia entre varios elementos y no reconoce claramente la necesidad de ponderar consideraciones en conflicto. Esta manera de pensar es sustantivamente diferente a la asociada con la proporcionalidad 25, y la transición desde la razonabilidad en un sentido débil a la proporcionalidad puede resultar difícil. La razonabilidad en un sentido fuerte, sin embargo, está basada en la ponderación de intereses en conflicto. Una decisión es razonable en el sentido fuerte si la misma se toma luego de haber sopesado los distintos factores que debían ser tenidos en cuenta. La razonabilidad en este sentido resulta en un equilibrio apropiado de las consideraciones relevantes 26, y no difiere sustancialmente de la proporcionalidad. La proporcionalidad puede verse como un desarrollo posterior de la razonabilidad 27, y la transición de una a otra no tiene por qué ser difícil.