Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

Ciertamente, la ponderación le otorga al juez discreción. ¿Pero bajo qué criterio puede decirse que dicha discreción es demasiado amplia? Si el criterio lo constituyen las alternativas a la proporcionalidad, estas, también, le otorgan discreción al juez, y no ha sido demostrado que la discreción que se asocia con la proporcionalidad sea más amplia. ¿Acaso la discreción de la Corte Constitucional Federal alemana es más amplia que la de la Corte Suprema de Estados Unidos? ¿Cómo podría probarse dicha aseveración? Pero aun si la discreción asociada con la proporcionalidad es más amplia, ¿cuál es el daño que de ahí resulta? No ha sido demostrado, por ejemplo, que los sistemas jurídicos en donde la proporcionalidad y la ponderación han sido aceptadas manifiestan una certeza jurídica inferior a la de otros sistemas. Y si hay un defecto en el ámbito de la discreción que la proporcionalidad otorga a los jueces, ¿es ese defecto más importante que el beneficio asociado a ella? Los críticos del elemento de la ponderación no han presentado respuestas adecuadas a estas preguntas.

Con respecto a la protección de los derechos humanos, dos puntos deben ser presentados. Primero , no hay razón para asumir a priori que los jueces otorgarán menos protección a los derechos humanos bajo un sistema de proporcionalidad (centrado en la ponderación) que bajo otras alternativas. La proporcionalidad es un marco que necesita ser provisto de contenido y que permite distintos grados de protección. Segundo , no se ha evidenciado que, en términos prácticos, la protección de los derechos humanos sea menor en los sistemas que aplican la proporcionalidad y la ponderación que bajo otros sistemas jurídicos. Además, es difícil entender cómo dicha aseveración pudiera ser probada. El asunto tiende a ser lo suficientemente complicado como para evitar una respuesta ambigua. Una respuesta precisa requeriría un examen de cada derecho, tanto en el ámbito práctico como en el teórico.

La respuesta formal a la alegada ilegitimidad de la ponderación judicial es que, en general, la autoridad para llevar a cabo la revisión judicial de la legislación, y en particular la autoridad del juez de balancear principios en conflicto (en el contexto de una determinación acerca de la limitación de un derecho), descansan (expresa o implícitamente) en la propia constitución. De la misma manera en que la constitución le otorga autoridad legislativa al legislador, también le atribuye al juez la autoridad de determinar que una ley no es proporcional.

La respuesta sustantiva es que la ponderación judicial protege la democracia y la separación de poderes, defendiendo la constitución y asegurándose de que cualquier limitación de derechos sea proporcional. Ofrecer esta protección es el rol de la rama judicial bajo el esquema de la separación de poderes 62. Por supuesto, el legislador también establece un balance entre los derechos del individuo y el interés público. Pero bajo la separación de poderes la decisión final en torno a la constitucionalidad de dicho balance recae en la rama judicial. Así como la separación de poderes en el derecho administrativo le atribuye a la rama judicial y no al ejecutivo la última palabra en torno a la ponderación en el contexto de la proporcionalidad, en el derecho constitucional el mismo principio le asigna a la rama judicial y no a la rama legislativa la última palabra en torno a la ponderación en el contexto de la proporcionalidad. Atribuirle a la corte la última palabra acerca de la ponderación asegura la protección constitucional de los derechos humanos y conduce hacia la democracia sustantiva, basada en un delicado balance entre la regla de la mayoría y los derechos individuales 63. La estructura institucional de la corte, su independencia y su no sujeción a presiones políticas acercan la ponderación judicial a la requerida por la constitución más que cualquier otro mecanismo. Lo que realmente subyace a la crítica a la proporcionalidad y a la ponderación no es otra cosa que el argumento general en contra de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes –un asunto que se encuentra más allá del alcance de este capítulo.

Se argumenta que la corte carece de las herramientas necesarias para llevar a cabo la ponderación requerida por la proporcionalidad; yo pienso que ese argumento está insuficientemente fundado. La estructura del sistema le permite a la corte evaluar los hechos presentados y examinar si estos han sido tratados de manera proporcional. Esto es lo que hace un juez cuando decide, en un caso de daños extracontractuales, si un médico, un piloto o un ingeniero actuó negligentemente, y el juez puede hacer lo mismo en el contexto del derecho constitucional, decidiendo si la ponderación ha sido llevada a cabo de una manera que satisface el requerimiento de la proporcionalidad. Pero hay que señalar: el objetivo de dicha investigación no es permitirle al juez poner en vigor una nueva estructura legislativa que sea constitucional, es determinar la constitucionalidad de la estructura puesta en vigor por el legislador. El propósito del examen de la corte no es fijar las prioridades nacionales; es decidir si la legislación adoptada de acuerdo a las prioridades establecidas por el legislador es proporcional.

En cuanto a la perspectiva judicial, solamente diría que esta no puede reemplazar la obligación constitucional. La corte no existe para proteger su poder y su autoridad, existe para proteger la democracia y la constitución. Si la constitución pretende impedir que la corte implemente la proporcionalidad en general y la ponderación en particular, lo debería decir explícitamente.

La proporcionalidad es un mecanismo que se utiliza para resolver colisiones entre derechos constitucionales y entre derechos constitucionales y el interés público. Pero no es el único mecanismo disponible para ese propósito, existen otras alternativas 64. Entre estas sobresale lo que podríamos llamar la categorización, comúnmente utilizada en Estados Unidos. Otras alternativas incluyen aquella propuesta por Webber 65, quien sugiere que el ámbito de los derechos constitucionales debe ser establecido por la interpretación y construcción llevada a cabo en la legislatura. Para Webber, las limitaciones son parte del derecho constitucional, ni lo perjudican ni lo niegan; por el contrario, fijan su sustancia de acuerdo al entendimiento de la sociedad en determinado momento. Estos entendimientos son expresados por medio del proceso legislativo ordinario, el cual expresa la voluntad popular. El legislador está sujeto a la dirección de la cláusula limitativa, que lo obliga a prestar atención a la justificación subyacente a un derecho en una sociedad libre y democrática. Es el legislador quien determina los límites de los derechos. Una vez dichos límites son establecidos, el derecho en cuestión es absoluto. La proporcionalidad y la ponderación que se encuentra en su núcleo no juegan ningún rol y no constriñen al legislador. El rol judicial está limitado a considerar si el legislador ha ejercido su discreción de forma arbitraria.

La apreciación negativa de Webber acerca de la proporcionalidad y la ponderación está basada en un concepto de los derechos constitucionales que me parece erróneo. El entendimiento convencional, y correcto, mira a los derechos constitucionales como un medio para proteger al individuo de la mayoría, cuya voluntad es expresada a través del legislador. Para Webber, por el contrario, es la mayoría, expresándose a través del legislador, quien determina el ámbito de los derechos constitucionales. Las limitaciones al poder legislativo, de acuerdo a Webber, son reducidas. Me parece que este entendimiento no permite que haya un lugar para las cartas de derechos constitucionales; para las limitaciones al poder legislativo con respecto a los derechos humanos; para la revisión judicial sustantiva de una ley que afecte derechos constitucionales; ni, definitivamente, para la proporcionalidad y la ponderación como medios de evitar dicha afectación. La perspectiva de Webber, entonces, no es únicamente una alternativa a la proporcionalidad; es una alternativa a la idea convencional de los derechos constitucionales. Al tratar a la constitución como un proceso de negociación continuo en la sociedad, resuelto por el legislador, Webber efectivamente despoja a las cartas de derechos constitucionales de su poder de proteger a los individuos de la mayoría. Lo que aparece como un derecho constitucional no es otra cosa que un derecho subconstitucional. Interpretar el derecho y establecer sus límites de tiempo en tiempo recaería enteramente en el terreno del legislador.