Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

La perspectiva aceptada en el derecho constitucional estadounidense distingue sustantiva pero no exclusivamente entre tres categorías de derechos constitucionales, cada una sujeta a niveles diferentes de escrutinio constitucional. Lo que estas tres categorías tienen en común es una carencia de ponderación concreta entre el beneficio de alcanzar el objetivo y la afectación del derecho constitucional 66. Es verdad que cada categoría descansa en una ponderación basada en principios y en definiciones que determina el ámbito del derecho 67. Pero una vez dicha ponderación es llevada a cabo, no se aplica ninguna ponderación concreta ( ad hoc ). El alcance de este capítulo no nos permite un examen completo del sistema estadounidense, incluyendo la forma en que este determina el alcance de los diferentes derechos y las limitaciones impuestas a cada uno de estos. La jurisprudencia estadounidense es extremadamente rica, caracterizada por perspectivas diversas, e inclusive opuestas 68, acerca de cómo el ámbito de un derecho es determinado, cómo las limitaciones son establecidas, y cómo estos dos procesos interactúan. Por lo tanto me limitaré a analizar los tres niveles de escrutinio aceptados en el derecho constitucional estadounidense 69, sin reclamar haber examinado al sistema estadounidense en su plena complejidad.

En primer lugar encontramos la categoría de derechos que el derecho constitucional estadounidense identifica como “derechos fundamentales”. Estos incluyen el derecho a la libertad de expresión y asociación, el derecho a la libertad de culto, el derecho al libre movimiento dentro del país y el derecho al voto. Bajo esta categoría también se incluye el derecho a la igualdad, esto es, el derecho a estar libre de formas sospechosas de discriminación basadas en aspectos como residencia o raza. Una ley que restrinja cualquiera de los derechos en esta categoría estará sometida a un escrutinio estricto 70, el cual se extenderá tanto a los objetivos de la ley como a los medios seleccionados para alcanzarlos. Con respecto al objetivo, una ley que limite un derecho en esta categoría será declarada inconstitucional a menos que la misma sirva a un interés estatal apremiante o que se trate de un asunto de necesidad pública urgente o de interés estatal sustancial. Los medios seleccionados tienen que ser necesarios y estar confeccionados a la medida ( narrowly tailored ) para alcanzar el objetivo. Esta idea conlleva dos corolarios: que no existan medios menos restrictivos del derecho y que los medios no sean sobreinclusivos o subinclusivos.

La segunda categoría incluye la igualdad, cuando las distinciones relevantes son “cuasisospechosas” 71, como aquellas relacionadas con el género o la edad, entre otras. También incluye restricciones a la expresión comercial y a la expresión en foros públicos. Una acción legislativa en esta categoría será constitucional solamente si su objetivo es servir a un interés gubernamental importante. Los medios seleccionados serán constitucionales si existe una relación sustancial entre estos y el objetivo en cuestión (escrutinio intermedio).

La tercera categoría incluye a los demás derechos constitucionales 72. Incluye evitar la discriminación sobre la base de clasificaciones que no son ni sospechosas (residencia, raza) ni cuasisospechosas (género, edad), así como otros derechos tales como la libertad de movimiento fuera de Estados Unidos. Las restricciones a los derechos en esta categoría son constitucionales si las mismas sirven a un objetivo gubernamental legítimo; no se requiere una investigación adicional acerca de la importancia de dicho objetivo. Los medios para alcanzar el objetivo serán constitucionales si tienen una base racional. Al evaluar esa base racional se toman en cuenta las consecuencias y la existencia de otras alternativas posibles (escrutinio mínimo).

Parecería que los niveles intermedios y mínimos de escrutinio en el derecho estadounidense permiten limitaciones más amplias de los derechos a los cuales estos aplican que lo que permitiría la proporcionalidad. Sin embargo, comparar los efectos del escrutinio estricto y la proporcionalidad es más difícil. La dificultad es doble: hay una dificultad teórica que surge de la falta de claridad en el derecho estadounidense en cuanto a los términos del escrutinio estricto, y una dificultad relacionada con la comparación de los efectos de los diversos requerimientos en la práctica.

Cuando se trata del objetivo legítimo, los requerimientos impuestos por el escrutinio estricto parecen ser más rigurosos que aquellos que aplican en la mayoría de los sistemas jurídicos que hacen uso de la proporcionalidad. La dificultad principal se centra en el requisito estadounidense de que los medios sean “confeccionados a la medida” para alcanzar el objetivo, lo cual requiere, entre otras cosas, que se evite un exceso de amplitud ( over-breadth ). ¿Pero cuál es el resultado si el exceso de amplitud es inherente, no puede ser evitado y los objetivos de la ley no pueden ser alcanzados sin los medios que crean el exceso? La respuesta de la jurisprudencia estadounidense no es del todo clara. Si el derecho estadounidense entiende que la respuesta es que un exceso de amplitud inevitable implica que la ley en cuestión no ha sido confeccionada a la medida para alcanzar su objetivo, se les otorgaría mayor protección a los derechos mediante el escrutinio estricto que la que estos disfrutarían bajo la proporcionalidad. Sin embargo, si el derecho estadounidense tratara a una ley que acarrea un exceso de amplitud inevitable como confeccionada a la medida y por lo tanto constitucional, les otorgaría menos protección a los derechos en esa categoría que la que estos disfrutarían bajo la proporcionalidad. Es también posible que en caso de un exceso de amplitud inevitable el derecho estadounidense adoptara la ponderación concreta 73. Si así fuera, la diferencia entre ambos sistemas sería menor.

Hasta aquí hemos comparado el escrutinio estricto con la proporcionalidad en un plano teórico solamente, y no hemos considerado su aspecto práctico. El punto de vista convencional en Estados Unidos es que la mayoría de las restricciones a los derechos constitucionales que invocan el escrutinio estricto serán inconstitucionales. La observación de Gunther en este aspecto es bastante conocida: el escrutinio estricto es “estricto en teoría y fatal en los hechos” 74. Este no es el caso bajo la proporcionalidad.

La proporcionalidad puede ser criticada, pero la categorización no es la respuesta. Todo sistema tiene sus ventajas y desventajas, y ha sido desarrollado frente a un trasfondo histórico y en el contexto de los problemas particulares de la sociedad en donde opera. Es justo asumir que los dos sistemas confluirán en el futuro 75, y el derecho estadounidense ya está mostrando las primeras señales de adoptar la proporcionalidad 76. Todavía no podemos evaluar el resultado, y es enteramente posible que la categorización desplace a la proporcionalidad 77. Tanto la proporcionalidad como la categorización son parte de la arquitectura jurisprudencial. Cada una refleja la sociedad donde ha surgido y cada una es influenciada por eventos que van más allá de las fronteras de dicha sociedad. Es difícil identificar los vectores de desarrollo e influencia.

Mi acercamiento a los conflictos entre derechos fundamentales (el “modelo de conflictos”) se basa en dos distinciones principales. La primera es la distinción entre el ámbito de un derecho constitucional y el alcance de la protección otorgada a este 1. El “ámbito de un derecho” se refiere a todas aquellas actividades que se encuentran dentro de los límites del derecho en cuestión. El ámbito de un derecho es determinado mediante la interpretación constitucional 2. La interpretación demarca los perímetros de un derecho. Define sus fronteras. Podemos establecer, por ejemplo, que la libertad de expresión cubre expresiones que contengan racismo u obscenidad 3. Dichos tipos de expresión se encuentran dentro del marco del derecho a la libertad de expresión. Se encuentran dentro de su ámbito. El “alcance de la protección” otorgada a un derecho constitucional se refiere a la posibilidad de ejercerlo dentro del marco del sistema jurídico y conforme a su ámbito. El alcance de la protección demarca las posibilidades de violar un derecho constitucional de forma legalmente válida. El alcance de la protección otorgada a un derecho está determinado por límites que son externos al ámbito del derecho pero reconocidos por la constitución. Estos límites establecen la posibilidad de violaciones legalmente válidas de un derecho constitucional por medio de normas subconstitucionales, esto es, por normas derivadas (directa o indirectamente) de la constitución, sin ser parte de esta. Las normas subconstitucionales incluyen las leyes “ordinarias” (esto es, no las Leyes Fundamentales que en Israel conforman una norma constitucional) y la legislación secundaria. El derecho común israelí también constituye una norma subconstitucional en tanto no interpreta una disposición constitucional, ya que cuando eso ocurre el derecho común adquiere el estatus constitucional de la norma que interpreta.