Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

La solución a este conflicto se encuentra en una ponderación adecuada que refleje la importancia relativa de los valores en colisión. “Cuando se determina el ámbito de la ‘política pública’ tiene que llevarse a cabo una ponderación interna entre los valores e intereses en conflicto” 65.

Únicamente cuando el peso de los principios relacionados con la libertad de contratos y con la autonomía de la voluntad del individuo es menor que el peso del valor que se le opone, habrá espacio para invalidar una estipulación contractual, o la totalidad de un contrato, debido a un conflicto con la política pública 66.

El juez Procaccia tenía razón cuando expresó que “determinar el ámbito de la política pública requiere una ponderación delicada y compleja entre los valores e intereses en colisión” 67. Dicha ponderación se puede aprender, a través de la analogía interpretativa, de las reglas de ponderación de la proporcionalidad constitucional 68.

La buena fe, para propósitos de este capítulo, es un criterio objetivo. El mismo expresa un estándar de honestidad, justicia y lealtad entre adversarios 69. Tiene el objetivo de asegurar que una persona que busca promover sus intereses lo haga de una manera justa y siempre tomando en cuenta las expectativas justas de la otra parte. “Ser humano frente a ser humano, uno no puede comportarse como un lobo, pero tampoco tiene uno que ser un ángel. Ser humano frente a ser humano, uno tiene que actuar como ser humano” 70.

La honestidad y la justicia entre rivales son requeridas por la buena fe y reflejan valores que le dan forma al aspecto objetivo de los derechos constitucionales. La buena fe refleja la consideración de los valores objetivos que se refieren a la dignidad humana, a la privacidad, a la propiedad y a la libertad. La buena fe es de hecho un “canal” 71a través del cual fluyen los valores objetivos del ordenamiento jurídico, y que refleja los valores del derecho constitucional en el derecho privado. Otros valores relacionados con el comportamiento interpersonal de individuos con intereses opuestos también fluyen por este canal. Estos valores se hallan en colisión constante. La buena fe refleja el balance apropiado que debe haber entre ellos. Este balance expresa la importancia social relativa de los valores en conflicto 72. Al establecer este balance es posible aprender, por analogía, de las reglas de ponderación que son parte de la proporcionalidad constitucional 73.

¿Qué ocurre si la interpretación del derecho privado –la cual toma en consideración los aspectos objetivos de los derechos constitucionales– conduce a un resultado que no expresa plenamente este aspecto? Este es el caso cuando una norma de derecho privado provee una solución que no se ajusta a la ponderación interpretativa entre los aspectos objetivos de los derechos constitucionales o entre los demás valores objetivos protegidos constitucionalmente. ¿Cuál es el efecto de dicha norma de derecho privado? La respuesta es que su constitucionalidad será cuestionada. De hecho, dicha norma de derecho privado es el resultado de un acto estatal (ya sea mediante la adopción de una ley ordinaria o del desarrollo del derecho común). En la medida en que esta norma limite el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado, esta limitación será inconstitucional a menos que se satisfagan los requerimientos de la cláusula limitativa en general y los requisitos de la proporcionalidad stricto sensu en particular. Así, la irradiación de los valores objetivos en la base de los derechos constitucionales hacia el derecho privado no garantiza, por sí misma, que una norma de derecho privado sea constitucional. Es posible que debido a limitaciones lingüísticas, y a la existencia de valores adicionales y contradictorios, el intérprete concluya que la norma limita los derechos constitucionales individuales vis-à-vis el Estado, y que dicha limitación no es proporcional.

La interpretación del derecho privado asume la existencia de un texto legal relevante. ¿Qué ocurre si dicho texto no existe? Si la absorción de los derechos constitucionales como valores objetivos en el derecho privado ocurre mediante las propias disposiciones de este último, ¿qué ocurre cuando no existe una norma relevante de derecho privado? ¿Es este el punto en que la aplicación indirecta deja de funcionar?

Para poder responder a esta pregunta debemos enumerar los diferentes significados del silencio en el derecho privado 74. Este silencio asume diferentes voces. Por ello, los dos significados relevantes que le pueden ser atribuidos son la solución negativa y la laguna.

Una solución negativa consiste en una conclusión interpretativa conforme a la cual la solución provista en la ley contiene una solución negativa implícita con relación a asuntos no regulados por ley. A veces, la solución negativa reflejará los aspectos objetivos de los derechos constitucionales. En una situación como esa, la aplicación indirecta es determinada por la solución negativa. ¿Pero qué ocurre si la solución negativa rechaza la irradiación que surge de los valores objetivos del derecho constitucional? ¿Cuál es el destino de la aplicación indirecta en una situación como esa? En esa situación, ¿acaso la aplicación indirecta de los derechos constitucionales se hace imposible?

Mi respuesta es que la no-expresión de los valores objetivos de los derechos constitucionales puede limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales de un individuo vis-à-vis el Estado. El resultado puede ser la inconstitucionalidad de la solución negativa. De hecho, el destino de la solución negativa en cuanto a la constitucionalidad será el mismo que el de una solución positiva en cuanto a la constitucionalidad. Ambas podrían limitar desproporcionadamente el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado.

Asumamos que una norma de derecho privado no establece un texto que deba ser interpretado con el aspecto objetivo de un derecho constitucional en su trasfondo. Asumamos además que la ausencia de texto legislativo se debe a una laguna. ¿Significa esto último que no hay espacio para la aplicación indirecta?

Para responder a esta pregunta tenemos que examinar primero las reglas que aplican a las lagunas y la reacción a las lagunas. Si la corte carece de la autoridad para llenar una laguna en la legislación –como ocurre en la mayoría de los sistemas de derecho común– 75, entonces la laguna permanece. La solución a este problema jurídico se encuentra dentro de los límites del derecho común. El derecho común establece una ‘red de seguridad’ que tiene el propósito de solucionar, entre otras cosas, la mayoría de las lagunas en la ley. El único punto a examinar es si esa norma de derecho común –similar a una solución negativa– es constitucional. En la mayoría de los sistemas continentales y en Israel, la corte tiene la autoridad de llenar lagunas 76. La creación de esta norma complementaria se basa en una analogía con una norma similar de derecho privado. En ausencia de una analogía apropiada, el juez recurrirá a los principios generales del derecho.

El acto de llenar una laguna no es meramente un poder que se les otorga a los jueces. Es un deber impuesto sobre estos. Una vez se ha descubierto una laguna en la ley, los jueces deben llenar el vacío de acuerdo a las reglas aplicables en el ordenamiento jurídico en el que operan. Una vez la laguna ha sido llenada, una nueva norma es añadida al derecho privado. Esta norma complementaria habrá sido creada por autoridad judicial. Es una norma sub-constitucional. Añade una norma complementaria a la ley. Como las normas del derecho común, esa norma podría limitar un derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado. La constitucionalidad de esta limitación será determinada conforme a su proporcionalidad.