Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

El aspecto positivo (el deber del Estado de proteger el derecho constitucional) se encuentra determinado en la Sección 4 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad 89: “Todas las personas tienen el derecho a la protección de su vida, su integridad corporal y su dignidad”.

A través de este aspecto positivo el Estado de Israel se encuentra bajo el deber de proteger la libertad, la integridad corporal y la dignidad de un individuo frente a otros individuos 90. La cuestión que aún no ha sido resuelta en Israel es si el aspecto positivo del derecho constitucional únicamente aplica en relación con la vida, la integridad corporal y la dignidad incluidas en la Sección 4 de la Ley Fundamental o si se extiende a la totalidad de los derechos constitucionales contenidos en dicha ley fundamental (la propiedad, la libertad, la movilidad y la privacidad) y en la Ley Fundamental: Libertad de Ocupación.

Reconocer el aspecto positivo de los derechos constitucionales (o de algunos de ellos) da lugar a dos preguntas. Primero , ¿dónde encontramos el derecho del individuo vis-à-vis el deber del Estado? Segundo , ¿cómo puede un individuo realizar el deber positivo?

Sobre la primera pregunta, entiendo que si el deber de proteger ciertos valores es impuesto en el Estado, entonces al otro lado de ese deber se ubica el derecho individual 91. El deber del Estado es el derecho del individuo. De hecho, la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad establece de forma explícita que “toda persona tiene el derecho” 92a la protección de su vida, integridad corporal y dignidad. La dignidad humana no es solamente un derecho ‘negativo’, sino también un derecho ‘positivo’. Las ramas legislativa, ejecutiva y judicial tienen una obligación constitucional de proteger los derechos positivos de los individuos. No es un poder discrecional, es una obligación. Por lo tanto, la rama judicial está obligada a desarrollar el derecho común de una manera que garantice la protección de los derechos individuales vis-à-vis el Estado 93.

¿Cómo un individuo satisface un derecho positivo? Mi respuesta es que lo hará en una de las maneras disponibles para la realización de un derecho negativo. La Corte Constitucional alemana ha ordenado a la legislatura, más de una vez, utilizar sus poderes legislativos para satisfacer el aspecto positivo de los derechos constitucionales 94. En los sistemas de derecho común el sujeto de derecho puede solicitarle a la corte que utilice su poder para crear normas de derecho común 95. Naturalmente, si dichas normas de derecho común no son del agrado del legislador, este tiene el poder para abolirlas o modificarlas.

El aspecto positivo de los derechos constitucionales –de forma similar al aspecto negativo– no reconoce un derecho positivo absoluto. Se trata de un derecho positivo relativo. El mismo puede ser limitado por una disposición legal proporcional (ya sea una ley ordinaria o una norma de derecho común). Ya que cada aspecto positivo de un derecho constitucional no se encuentra protegido por el ordenamiento jurídico, será posible que una determinación sea constitucional si la misma también es proporcional 96. La nueva legislación que protege un derecho positivo tiene que ser proporcional. Este también es el caso de normas nuevas de derecho común. La legislación que deje sin efecto o modifique una norma de derecho común y satisfaga el aspecto positivo del derecho solamente es constitucional si es proporcional.

La Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad y la Ley Fundamental: Libertad de Ocupación establecen una serie de derechos constitucionales. El lenguaje de estas normas no establece quiénes son los sujetos de derecho. No hay una respuesta explícita a la pregunta de si estos derechos están dirigidos hacia el Estado o si también lo están hacia otros individuos. Ambas normas establecen que “todas las autoridades gubernamentales vienen obligadas a respetar” 97los derechos que ellas establecen. No hay una determinación acerca de si esta obligación únicamente aplica al Estado. La cuestión de la aplicación de los derechos constitucionales a las relaciones interpersonales (aplicación horizontal) parece permanecer abierta y sujeta a una determinación interpretativa de la corte.

Este asunto surgió por primera vez en el caso Jerusalem Community Burial Society v. Kestenbaum 98. Ese caso consideró la pregunta de si los parientes de una persona fallecida tienen el derecho de colocar en su tumba su nombre en letras latinas así como su fecha de nacimiento y muerte en numeración arábiga. En mi opinión, señalé que tal derecho podría estar basado en normas de derecho privado. En ese contexto mencioné que el requisito de utilizar solamente letras en hebreo, que descansaba en el contrato firmado por el esposo de la persona fallecida, era contrario a la política pública y, por lo tanto, nulo. Dicha conclusión se basó en el modelo de aplicación indirecta, tomando en consideración que la cuestión de la aplicación directa permanecía abierta 99. La línea argumentativa bajo la cual el caso fue tratado fue la siguiente 100:

Los principios básicos del sistema en general y los derechos humanos de una persona en particular no se limitan al derecho público. La distinción entre el derecho público y el derecho privado no es tan tajante. El ordenamiento jurídico no es una confederación de campos jurídicos. El mismo configura la unificación de método y justicia. Por ello, los principios básicos son principios de todo el ordenamiento, y no solamente del derecho público.

La pregunta que discutí en mi opinión fue la de “cómo los principios básicos del derecho público fluyen hacia el derecho privado, y de ahí son aplicados a la conducta de un individuo en su relación con otros individuos” 101. En mi respuesta me referí a los principios de interpretación 102. Además, mencioné que el “derecho privado incluye varias doctrinas que utilizan herramientas a través de las cuales los principios básicos del ordenamiento en general y los derechos básicos de las personas en particular fluyen hacia el derecho privado” 103. Una de esas doctrinas es la de la política pública. Señalé que “esta disposición […] canaliza en el derecho privado los principios básicos del derecho en general y los derechos humanos básicos en particular” 104. Subrayé:

Al transferir los principios básicos del ordenamiento en general y el derecho humano de una persona en particular desde el derecho público hacia el privado, ocurre una transformación. El deber del Estado de satisfacer los derechos humanos tiene un contenido diferente al deber de un individuo de satisfacer los derechos humanos. Está claro que el deber del Estado es más intenso y que la protección de un derecho básico frente a este es más amplia. Sin embargo, cada individuo también está obligado a respetar los derechos básicos de otros individuos. De hecho, el deber individual de realizar los derechos básicos del otro se deriva de la misma fuente que el deber del Estado –esto es, los entendimientos sociales básicos y los principios jurídicos básicos en los cuales descansa el ordenamiento jurídico 105.

El asunto de la aplicación indirecta apareció de nuevo en el caso AES System Inc. v. Saar 106. En este caso, un empleado firmó un acuerdo de no competencia. La pregunta era si este acuerdo era válido. Como en el caso Jerusalem Community Burial Society v. Kestenbaum 107, se determinó que el acuerdo era inválido porque contradecía la política pública. El modelo de aplicación indirecta de los derechos constitucionales ha sido reconocido en todas las áreas del derecho privado 108. Así, por ejemplo, el mismo aplica en el derecho de contratos 109, en el derecho de daños 110y en el derecho laboral 111.