Gonzalo Candia Falcón - Introducción al derecho internacional de los Derechos Humanos

Tal como se señaló anteriormente, la Declaración Universal fue, jurídicamente, una resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas y, por tanto, no representó un tratado jurídicamente vinculante. Por el contrario, la comprensión existente respecto al documento en su tiempo fue más bien política: “un estándar de logros” al cual todas las naciones aspiraran. Ahora bien, ese “estándar” de naturaleza política fue clave en el proceso de humanización del Derecho Internacional. El mismo sirvió para orientar la acción política de los estados tanto a nivel internacional como nacional. En efecto, a partir de su ratificación por la Asamblea, los estados comenzaron el lento camino de su implementación tanto en el ámbito normativo interno como en el internacional.

La implementación de la Declaración a nivel internacional fue realizada a través de la preparación, primero, y suscripción, después, de los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que están en la base del sistema universal de protección: el Pacto de Derechos Civiles y Políticos 27y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 28Ambos fueron redactados y preparados por separado. Los textos de ambos pactos, que representaban convenciones jurídicamente vinculantes para aquellos estados que las suscribiesen y ratificasen, fueron aprobados por Naciones Unidas recién en 1966, para entrar en vigor en 1976.

Otros instrumentos básicos del sistema de protección universal de derechos humanos son la Convención para la Prevención y Castigo del Crimen del Genocidio, cuyo texto fue adoptado en 1948 y entró en vigor en 1951. 29De los albores del surgimiento del sistema internacional es también la adopción del texto de la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud en 1956. 30Este tratado entró en vigor en 1957.

Otro importante desarrollo fue la adopción del texto de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial en 1965. La misma entró en vigor en 1969. 31Otro tratado relevante fue la Convención para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación en contra de la Mujer, adoptada en 1979 y que entró en vigencia en 1981. 32Las piezas finales de la construcción del sistema de protección universal fueron la Convención contra la Tortura, cuyo contenido fue adoptado en 1984 y entró en vigencia en 1987 33, y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en 1989 y vigente a partir de 1990. 34

La mayoría de las convenciones internacionales entregan a comités específicos la supervisión del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los estados al momento de ratificar los tratados en cuestión. Dicha supervisión, en términos genéricos, se efectúa a través de comparecencias periódicas de los estados ante los comités, los que, al término de las mismas, elaboran informes donde señalan el grado de cumplimiento de las obligaciones por parte del estado y algunas recomendaciones para su implementación. El contenido de las mismas, sin embargo, no es jurídicamente vinculante respecto de sus destinatarios.

Finalmente, a los mecanismos de protección universal de los derechos humanos se sumaron aquellos instrumentos de carácter regional, tales como el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (1969) y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1986). El monitoreo y supervisión de su aplicación ha sido entregado, fundamentalmente, a tribunales supranacionales de derechos humanos y a comisiones con carácter cuasi-jurisdiccional, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

2. Las fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El caso del soft-law

Una de las características propias del derecho internacional es la multiplicidad de sus fuentes normativas. Algunas de ellas son mencionadas en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

Tradicionalmente, se ha entendido que el derecho internacional reconoce como fuentes normativas principales los tratados o convenciones. Estos son instrumentos internacionales que, suscritos y ratificados por los estados, los obligan jurídicamente. Ejemplos de este tipo de instrumentos son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En ambos casos, la ratificación por parte de los estados genera para estos obligaciones ante la comunidad internacional. Generalmente, el monitoreo del cumplimiento de las mismas es entregado a órganos cuasi-jurisdiccionales (e.g., el Comité de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas) o bien a órganos jurisdiccionales como cortes (e.g., la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Sin embargo, los tratados no son la única fuente del derecho internacional de los derechos humanos. Así, el propio artículo 38.1 del estatuto recién referido añade como fuentes a la costumbre internacional y a los principios generales del derecho. En relación con la primera, ella surge cuando los estados de forma preponderante deciden coordinar sus acciones a partir de ciertos estándares comunes de conducta. Para que ello ocurra deben concurrir dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo o material dice relación con la repetición constante de la conducta por parte de un número significativo de estados o instituciones internacionales, mientras que el elemento subjetivo o psicológico está constituido por la idea de que, al adoptar esa conducta, los estados lo hacen con la conciencia de que aquello está mandatado por el derecho. 35De hecho, el propio estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su artículo 38 reconoce como fuente de derecho a la “costumbre internacional” en cuanto evidencia de una práctica generalizada aceptada como derecho vigente.

Junto a los tratados y a la costumbre internacional se ha erigido, no de forma pacífica, como fuente del derecho internacional de los derechos humanos el denominado soft-law . El soft-law está compuesto por un conjunto de decisiones de los estados o de organizaciones internacionales cuyo carácter no es jurídicamente vinculante respecto de los estados. Ellas están representadas, en términos generales, por todo documento que no genere una obligación estrictamente jurídica, pero que tiene algún grado de autoridad política dentro de la comunidad internacional.

De acuerdo con la profesora Dinah Shelton, el soft-law puede ser primario o secundario. Será primario cuando la resolución en cuestión se dirija a la totalidad de la comunidad internacional o bien a los miembros de una institución u organización. En la generalidad de los casos, este tipo de soft-law se limita a reconocer estándares de derechos humanos previamente aceptados por la comunidad internacional. Un ejemplo es la Declaración Universal de 1948. Por otro lado, el soft-law secundario está compuesto por: (a) las recomendaciones y comentarios generales redactados por los comités de monitoreo de implementación de Convenciones, (b) la jurisprudencia de las cortes supranacionales de derechos humanos, (c) las decisiones de comités ad-hoc y todas aquellas que provengan de organizaciones internacionales. El soft-law secundario ha crecido enormemente en el último tiempo, debido a la proliferación de organismos de monitoreo destinados a supervisar el cumplimiento, por parte de los estados, de normas de tratados internacionales jurídicamente vinculantes para las partes. 36