Ricardo Cabanas Trejo - Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades

28Al haber entrado en vigor la nueva LSRL de 1995 antes del 31/12/1995, surgió la duda de cuál podía ser entonces la situación de aquellas SSRL con un capital inferior al mínimo legal, en particular si podía activarse pasado el año la disolución de pleno derecho del entonces art. 108 LSRL (equivalente al art. 360.1.b) LSC), o si debía consistir en una causa legal de disolución del art. 104.1.f) LSRL (equivalente al art. 363.1.f) LSC); más información en CABANAS, “La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital no adaptadas”, en AAVV, La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, dir. por BOLÁS, Estudios de Derecho Judicial, 2000, pp. 232 y ss.

29En la práctica judicial, esta DT 6ª provocó una grave perturbación al permitir una utilización táctica de la pretendida desaparición “procesal“ de la sociedad; los ejemplos son muy numerosos, solo por citar algunos, v. AAP de Barcelona [13] de 23/01/2009 rec. 774/2008, SAP de Álava [1] de 02/12/1996 rec. 576/1996, STS [3] de 29/10/2012 rec. 2781/2010; incluso, en el ámbito de la Seguridad Social, v. STSJ de Madrid [sala contenciosa] de 31/07/2013 rec. 575/2012, STSJ de Madrid [sala contenciosa] de 04/02/2011 rec. 1896/2009.

30CABANAS/BONARDELL, Sociedad irregular y sociedad en formación, Praxis, 1997, pp. 169 y ss.

31Sobre la posible continuación de la sociedad pese a la cancelación, v. PULGAR, La cancelación registral de las sociedades de capital, McGrawHill, 1998, pp. 119 y ss.

32Quizá sorprenda cómo pudo salvar la denominación, si al año de la cancelación también se causa baja en la sección de denominaciones (art. 419 RRM), pero se impuso en la práctica de los RRMM la argucia de hacer la remisión de datos al RMC sobre la base del número 18 del art. 388 RRM (disolución) y no del 20 (cierre de la hoja registral), evitando así esa pérdida (Res. de 27/12/1999). No obstante, en ocasiones algún tercero se revuelve ante el obstáculo que esas denominaciones pueden suponer cuando solicita para sí una denominación idéntica, y entonces la argucia se viene abajo; v. SAP de Madrid [28] de 14/12/2018 rec. 448/2017.

33Como ocurre si en el proceso la sociedad aparece como actora, pues entonces resulta relevante su personalidad jurídica para continuar como parte procesal, no tanto que se haya convertido en sociedad colectiva; p. ej., SAP de Madrid [19] de 22/10/2004 rec. 537/2004; poco clara la STS 22/09/2003 rec. 3985/1997, que atiende exclusivamente a la disolución, sin prestar atención al hecho de que –además- la sociedad estaba cancelada.

34CABANAS/BONARDELL, cit., pp. 136 y ss.

35Destaca estas dificultades operativas, “porque el registrador carece de información suficiente para un juicio completo sobre la naturaleza de la sociedad”, la SJM de Las Palmas de Gran Canaria [1] de 18/01/2011 proced. 132/2009; en cambio, no considera necesario atender a la actividad realmente efectuada por la sociedad, dada la claridad de su objeto estatutario, la SAP de Orense [1] de 25/06/2012 rec. 322/2011. Por su parte, ante la evidencia de que algunos RRMM estaban practicando de oficio estos asientos, la DGRN no dudó en invertir los términos del debate para atribuirles competencia en la aplicación generalizada e indiscriminada de la sanción, a pesar de aquellas carencias informativas: “no cabe oponer a ello que el registrador carece de medios para determinar si la sociedad viene actuando o no como sociedad profesional, sino que, más bien, es precisamente la carencia de estos medios y la imposibilidad, en el ámbito registral de conocer, ponderar y valorar tal tipo de situaciones fácticas -en concreto si la actividad de la sociedad se desarrollaba, de hecho, como sociedad profesional o no en los términos del artículo 1 de la Ley que las regula-, por lo que la calificación ha de realizarse teniendo en cuenta, exclusivamente, el contenido del Registro y el documento presentado, debiéndose aplicar la disposición transitoria referida y las consecuencias que de ella derivan, concurriendo como concurre el supuesto de hecho a que se refiere la misma” (Res. de 09/01/2018).

36No entro ahora en la poca consistencia material de esta categoría, contundentemente denunciada por PAZ ARES, “El concepto de sociedad profesional”, Revista de Derecho de Sociedades, 2018/54, pp. 28 y ss., sino en su utilización por parte de la sociedad, según la doctrina de la DGRN, para evitar la aplicación de la sanción.

37Siempre, claro está, que no se siga actuando como tal; en el caso de la SJM de Las Palmas de Gran Canaria [1] de 18/01/2011 proced. 132/2009, la sociedad claramente había operado como SP antes de la Ley, pero los socios suscriben en 2008 un denominado “acuerdo de prestación de servicios profesionales”, en el que deciden utilizarla como una sociedad de medios, modificando el sistema de retribución y de contribución a los gastos comunes; sin embargo, el JM deduce de la prueba practicada que la sociedad siguió en el tráfico como una SP.

38En el caso de la sentencia citada, trascurrido un año desde la entrada en vigor de la LSP, el administrador de la sociedad presentó un escrito en el RM comunicando que “la Sociedad no desarrolla directamente actividad profesional”, y que las actividades “descritas en el objeto social que pudieran exigir para su desarrollo la intervención de un profesional titulado, se realizarán, en todo caso, a través del correspondiente profesional habilitado al efecto, quien desempeñará efectivamente el encargo frente al cliente final”. Sobre esta base en febrero de 2009 el RM efectúa la siguiente inscripción: “según consta en la inscripción 30ª que sigue, la sociedad no desarrolla directamente actividad profesional alguna, en los términos que resultan del artículo 1 LSP”.

39Res. de 06/03/2009 -Alicante IV-, el caso era especialmente sangrante, pues se trataba de una sociedad de auditoría, a la que solo se aplica supletoriamente la LSP y no está sometida a deber de adaptación, como señalan las Ress. 06/03/2009 -Alicante III-, de 05/03/2009, de 11/09/2017. Con suerte algunas sociedades consiguieron librarse porque el RM invocaba la disolución de pleno derecho, pero nada decía sobre la cancelación (Res. de 03/06/2009 -Tenerife-), o la condicionaba al resultado del recurso (Ress. de 03/06/2009 -Alicante-, de 06/03/2009 -Alicante III-).

40Al hilo de este ejemplo, también se puede dar la vuelta a la situación para insistir en la relativa inconsistencia del principio de legitimación en el RM, pues, por mucho que en este caso se hubiera inscrito la seudo-desprofesionalización de la sociedad, al tratarse de una simple declaración de los administradores, su constancia registral ningún efecto de oponibilidad puede generar. Simplemente, servirá para que el RM se abstenga de cancelar de oficio, pero no habría de vincular al tercero que sostenga lo contrario en un procedimiento judicial, y tampoco al socio rebelde, pues a este solo le afecta la realidad de su sociedad, no lo que diga el RM.

41La doctrina de esta resolución se reitera en otras sobre constitución (Ress. de 05/04/2011, de 14/11/2011), pero también en algún caso de pretendida adaptación (Res. de 28/01/2009), o de seudo-adaptación fuera de plazo (Ress. de 03/06/2009 -Tenerife-, aunque el RM se conformaba con la manifestación de que antes no ejercía la actividad profesional; y de 03/06/2009).

42Ress. de 05/03/2013, de 16/03/2013, de 02/07/2013, de 04/03/2014; de especial relevancia las Ress. de 09/10/2013, de 18/08/2014, que enmiendan los estatutos-tipo aprobados por Orden de 09/12/2010-

43Ress. de 20/07/2015, de 11/01/2016 –“precisamente la DT va dirigida a las sociedades constituidas con anterioridad a su entrada en vigor imponiendo la obligación de modificar el contenido de los estatutos sociales, así como previendo las consecuencias de su incumplimiento”-, de 29/03/2016, de 17/10/2016, de 16/12/2016, de 02/03/2017, de 05/04/2017, de 18/12/2019.