Ricardo Cabanas Trejo - Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades

• Que el RM se hubiera precipitado al dejar constancia de la disolución y cancelado los asientos: en este caso la sociedad tiene un serio problema, pues, para abrir de nuevo el RM, no le quedará otra que reactivarse en las especiales condiciones en que esto es posible cuando la sociedad está disuelta de pleno derecho. La paradoja es que en el plano societario la sociedad podrá no estar disuelta, si no era una SP48. En un escenario de conflicto interno, sobre todo cuando haya interés en acabar con la sociedad, el socio oportunista disfrutará gracias a la situación registral de un auténtico derecho de veto sobre una reactivación que, siendo innecesaria, pues no está realmente disuelta, se presenta cómo la única forma de reabrir el RM.

C) Cambio de denominación social por violación del derecho de marca.

28. La condena a modificar la denominación social: cuando la denominación social se emplea como signo distintivo en términos que rebasan el límite de las “prácticas leales” (art. 37.2 LM), el titular del nombre/marca puede defenderse ejercitando el ius prohibiendi (art. 41.1 LM). Tradicionalmente, los tribunales han reaccionado en estos casos a favor del signo distintivo que mereciera la consideración de prioritario, sin prestar demasiada atención a las protestas por el derecho previamente ganado en el ámbito societario (STS de 27/03/2003 rec. 2523/1997). Por eso, ordenaban la modificación de la denominación social, con la amenaza última de la cancelación registral de la sociedad en caso de desobediencia. En cualquier caso, no se trata propiamente de una acción de nulidad de la denominación social, sino de una acción que busca la cesación de la infracción del derecho prioritario, mediante el cambio forzoso del nombre social (SAP de Madrid [28] de 09/03/2012 rec. 236/2011).

29. La doble consecuencia de la disolución y la cancelación: para facilitar la ejecución de esta sentencia, la DA 17ª LM señala que “si la sentencia por violación del derecho de marca impusiera el cambio de denominación social y éste no se efectuara en el plazo de un año, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, procediendo el Registrador Mercantil de oficio a practicar la cancelación y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 44 de esta Ley”. Esta norma se sobrepone a la del art. 417 RRM, que se conformaba con un cierre registral en tanto no se inscribiera el cambio de denominación social (ahora, al cierre se añade la amenaza de cancelación, SJM de Valencia [1] de 25/09/2015 proced. 279/2014), aunque solo para el caso de que dicho cambio venga impuesto por una “violación del derecho de marca”49.

Si la violación afectara a otro derecho50, el mandato también puede desembocar en la disolución, pero entonces debe decretarse judicialmente para el caso de persistir la sociedad en la actitud rebelde al mandato recibido (v. IV/21), no sería una consecuencia legal directa del cambio de nombre impuesto, por quedar fuera del ámbito de la DA 17ª LM (p. ej., la citada STS de 22/07/1993, “si se desconoce el fallo de la sentencia, si no se lleva a cabo el cambio de denominación, habrá que ejecutar lo juzgado ... llegándose incluso, entonces sí, a la liquidación y disolución”). Por otra parte, el plazo cuenta desde la firmeza de la sentencia, no desde su inscripción. Si ésta se demora en más de un año, la consecuencia disolutoria –aunque sin el refuerzo de la publicidad registral- se habrá de producir de todos modos, y hasta sería posible que la inscripción de la sentencia ya fuera simultánea a la cancelación, sin mayor espera51.

IV.- La reactivación.

30. ¿Es posible en la disolución de pleno derecho?: el art. 370.1 LSC es tajante al disponer que “no podrá acordarse la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho”. A pesar de ello, incluso habiéndose practicado el asiento de cancelación, la DGRN la admite, pero como prestación de un nuevo consentimiento contractual, “por los socios que entonces ostenten dicha condición” (Ress. 05/04/2017, 02/03/2017, 09/06/2014), lo que se traduce en la práctica en la exigencia de la unanimidad52. Aunque no se deba excluir una unanimidad indirecta, en el sentido de que conste la separación efectiva del socio que haya votado en contra de la misma53, esa exigencia confiere al socio individualmente considerado, por insignificante que sea su participación, un auténtico derecho de veto sobre la operación, o expresado de otra forma, un derecho individual a forzar la extinción de la sociedad, aunque sus motivos resulten sospechosos. Dado nuestro sistema de calificación registral, tendrá difícil su inscripción en el RM un acuerdo adoptado por mayoría, donde el socio disidente no ejercite su derecho de separación, pero tampoco impugne el acuerdo (v. VI/10). Le basta con mantener una actitud pasiva.

De todos modos, se ha de insistir en que la doctrina de la DGRN viene a flexibilizar el rigor de una criticable norma prohibitiva, y en ese sentido debe ser bienvenida54. Probablemente, si el legislador se hubiera limitado a las causas de disolución de pleno derecho del art. 360 LSC, la DGRN no habría sentido la necesidad de desarrollar esta doctrina, pero al hilo de esos otros supuestos especiales, que han podido desembocar en disoluciones -y cancelaciones- masivas, la DGRN no ha tenido otra opción que buscar una salida, aunque transite por el penoso camino de la unanimidad. El problema surge cuando alguno de esos supuestos se activa de manera arbitraria por el RM, sin contar con información suficiente para verificar un supuesto de hecho de consecuencias tan graves. Hemos visto que así ha podido ocurrir con la SP. Que el dogma de la inviolabilidad de los asientos del RM obligue a conseguir la unanimidad de los socios para salir del atolladero, donde un funcionamiento anómalo de la Administración Pública ha metido a la sociedad, resulta especialmente irritante55.

Por eso creo que en estos casos es necesario admitir la reactivación ordinaria, cuando se haga constar, de un lado, que la sociedad no era SP por medio de la declaración referida en II/26, y de otro lado, que adopta un acuerdo de reactivación -con derecho de separación, pero por mayoría-, al objeto de conseguir la reapertura del asiento y la vuelta a la vida activa, en el RM. La desaparición de la “aparente” causa de disolución habrá de consistir, bien en una conversión “actual” de la sociedad en SP (no adaptación, pues supondría ir en contra de lo antes declarado), bien en una completa desprofesionalización, eliminando de los estatutos cualquier vestigio de actividad profesional.

V.- El limitado ámbito de la autonomía estatutaria.

31. Una observación previa sobre el significado de estas causas de disolución: para valorar la posibilidad de que los estatutos sociales incorporen pactos que, de algún modo, afecten a causas de disolución de este tipo, lo primero es “desmitificar” el concepto. Aunque el legislador se ha servido de esta categoría para “sancionar” determinados comportamientos, desde el punto de vista de sus efectos, simplemente es una causa de disolución que opera de modo automático, sin constatación previa por parte de la JG, y sin posibilidad de una reactivación posterior “ordinaria”. Es decir, una causa de disolución que limita el margen de maniobra de la sociedad, precisamente para evitar, o para salir de dicho estado, y al hacerlo refuerza la posición del socio dispuesto a extinguir -no solo abandonar- la sociedad. Así será porque el legislador presume una voluntad extintiva “fuerte” en un pacto social de duración limitada, o porque juzga que determinadas situaciones son incompatibles con la pervivencia “normal” del vínculo social, pero en términos prácticos la naturaleza especial de la causa de disolución solo se traduce en eso.

Ciertamente, las causas legales -o estatutarias- de disolución del art. 363 LSC también son susceptibles de constatación judicial supletoria. Por tanto, la JG tiene la oportunidad de pronunciarse, pero no la libertad de eludirla, salvo que lleve a cabo su remoción. Solo que la sociedad no entra en liquidación hasta que la JG, o el juez, así lo declare, lo que ofrece un espacio temporal más amplio para la remoción, amén de la aplicación del régimen ordinario de la reactivación. Como dije antes, también puede ocurrir que una disolución de pleno derecho sea objeto de contienda judicial, pero la resolución será declarativa, no constitutiva, e irremediablemente arramblará con cualquier intento posterior de remoción/reactivación que se hubiera intentado. Prever en los estatutos una causa de disolución de este tipo, solo expresa el deseo de los socios de limitar su propio margen de maniobra para el futuro, con el consiguiente reforzamiento de la posición individual del socio. Nada más.