Ricardo Cabanas Trejo - Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades

22. Las alternativas a disposición de la sociedad: esto supuesto, las sociedades constituidas con anterioridad a la LSP que incluyeran en su objeto social una actividad relacionada con una actividad profesional, en el plano puramente registral podían optar por una de estas salidas.

i. Adaptación: cuando realmente fueran sociedades profesionales, por cuanto la actividad se desarrollaba públicamente bajo una denominación común, o se emitían documentos, facturas, minutas o recibos bajo dicha denominación (arg. ex DA 2ª LSP), forzosamente han tenido que adaptarse a la LSP en los plazos que marca la DT 1ª LSP, con las consecuencias previstas en su apartado 3 en otro caso. La alternativa es la desprofesionalización a la que aludo más adelante, que también habría de hacerse dentro del plazo de la DT 1ª.3 LSP. Superado el mismo, solo queda la opción de la reactivación “especial” por unanimidad, para que la sociedad continúe en cualquiera de las dos formas, como sociedad ordinaria o como SP.

ii. Seudo-adaptación: cuando no se diera esa situación, es decir, no fuera realmente una sociedad profesional porque no desarrollaba la actividad del modo indicado, pero la sociedad proyecte hacerlo en el futuro, habrá de seguir los mismos pasos. La diferencia con el supuesto anterior es que no lo hará en cumplimiento de un mandato legal, sino como una decisión voluntaria de los socios, con el consiguiente cambio “efectivo” del objeto social, aunque formalmente éste no experimente alteración en su mera expresión estatutaria, y probablemente con derecho de separación de los socios. No es una transformación, pues la SP no es un tipo social específico, pero sí una conversión del contrato que va más allá de la simple modificación de los estatutos, pues ha de cumplir con las exigencias referidas a la composición personal de la sociedad (Res. de 16/05/2009; también, STS de 05/06/2013 rec. 2148/2011). Al no estar obligadas a adaptarse, ya que no son SSPP por razón de su actividad, aunque lo parezcan por su objeto social inscrito, no están sujetas a la sanción de la DT 1ª.3 LSP, y podrán hacerlo en cualquier momento, del mismo modo que cualquier sociedad con objeto social distinto podría pasar a SP siguiendo ese trámite.

iii. Desprofesionalización: las sociedades del supuesto anterior, cuando no tengan intención de operar como SP, también podrían optar por disipar cualquier duda acerca de su naturaleza eliminando del objeto social toda alusión a una actividad de carácter profesional, o indicando expresamente en el mismo que es de mera intermediación o sociedad de medios36. No es una adaptación y podrá hacerse en cualquier momento37.

iv. Seudo-desprofesionalización: una última opción, también aplicable a estas últimas sociedades, y que resulta del supuesto de hecho de la SAP de Barcelona [15] de 30/11/2017 rec. 14/2017, es la mera declaración del órgano de administración de que la sociedad no es SP, en su caso especificando que es de mera intermediación, pero sin cambio de los estatutos sociales, solo para dejar constancia de ello en el RM, bien sea como operación específica, bien con ocasión de practicar cualquier otra inscripción38.

Pero esta clasificación, de aplicación sencilla si atendemos a la forma en que la sociedad desarrolla su actividad, salta por los aires si a las sociedades “antiguas” se les cambia el modo en que ha de interpretarse su objeto social inscrito, y encima el cambio se produce mucho después de haber transcurrido el período legal de adaptación, cuando ya no tienen oportunidad alguna de escoger “dentro de plazo” la opción que -entonces- imperativamente les corresponda, y se convierte en “profesional” a la fuerza a una sociedad que simplemente había incorporado en una larga enumeración de actividades propias del objeto social, una alusión -por ejemplo- a los servicios de asesoramiento “jurídico”39.

23. La difícil rectificación del asiento ya practicado: antes de continuar, y para cualquier supuesto donde el RM haya actuado de oficio, conviene recordar que no es tan sencilla la rectificación de un asiento ya practicado, en particular no sirve el recurso gubernativo (o la alternativa del juicio verbal, art. 328; SJM de Madrid [10] de 12/11/2015 proced. 324/2015), pues este mecanismo está pensado contra la calificación negativa. La DGRN considera que es aplicable al RM la doctrina sentada en relación con el RP, no solo por la similitud de supuestos para los que legalmente está previsto el recurso (arts. 324 LH y 66 RRM), también por la unidad de régimen del procedimiento aplicable en ambos casos (DA 24ª Ley 24/2011, de 27 de diciembre). En palabras de la Res. de 06/05/2005: “la seguridad jurídica que reclama el sistema se traduce en la intangibilidad de los asientos una vez practicados pues, a partir de entonces, ha entrado en juego la presunción legal de exactitud que implica la legitimación registral … y frente a esa presunción legal tan solo cabe la resolución judicial que la destruya. A partir de ese momento ya no cabe que la reconsideración por el registrador, sea de oficio o estimulada, de su posible equivocación termine en una cancelación del asiento practicado. A lo máximo que se puede llegar es a la rectificación de algún error padecido y bien es de notar como el procedimiento y requisitos para lograrlo … son especialmente rigurosos cuando aquellos son de los calificables como de concepto, los que afecten al sentido o alcance de lo inscrito, pues en este caso las cautelas y exigencias se acentúan con la necesaria intervención y consentimiento de todos aquellos a quienes la rectificación afecte (cfr. arts. 217 y 218 LH) cuya oposición tan solo puede suplirse por resolución judicial” (también, Ress. de 17/10/2016, de 13/09/2017, de 22/07/2019; SAP de Madrid [28] de 23/03/2018 rec. 461/2016).

24. ¿Quiénes son los interesados en el asiento?: dando por supuesto que no será fácil contar con la anuencia del titular del RM para esa rectificación, pues equivaldría a reconocer un error y exponerse a responsabilidad, el mayor problema es que resulta muy difícil identificar a los “hipotéticos” interesados. De nuevo se evidencian los inconvenientes de trasladar al RM los mismos principios que rigen el RP, o de aplicarlos de la misma manera que en éste. En el RP es fácil identificar a esos interesados, pues derivan del mismo asiento que se quiere rectificar, pero en el RM es casi imposible. No parece que sean los socios, pues a ellos les afecta la “realidad” de la sociedad, no lo que manifieste el RM, es decir, solo si efectivamente, y según las circunstancias de hecho concurrentes, se puede hablar de una SP no adaptada, para ellos la sociedad estará disuelta, sin otra alternativa para su continuidad que la reactivación. A pesar de ello, no ha sido infrecuente que un socio disidente acudiera al RM instando la práctica del asiento de disolución/cancelación (v. II/25).

Respecto de terceros, no hay razón para incluir aquí a los acreedores, salvo que se entienda, por el mero hecho de haberse practicado el asiento disolución, que ya tienen derecho a las garantías propias de la reactivación. Pero el problema es que, según se interprete ese perjuicio, tercero puede ser cualquiera. Tomemos el interesante ejemplo de la SAP de Barcelona [15] de 30/11/2017 rec. 14/2017, donde la demandante es una sociedad competidora, que literalmente pretende sacar a la demandada del mercado mediante la invocación de la LSP y de la LCD. No solo solicita que se declare la disolución de la sociedad con la consiguiente cancelación registral, también que se le prohíba en el futuro seguir prestando servicios médicos por incumplimiento de la LSP y que se rescindan los contratos que la demandada tiene con la administración sanitaria y con particulares. En el caso, la AP considera que la demandada no es una “sociedad profesional” y, por eso, está exenta del deber de adaptación a la LSP. Para llegar a esa conclusión, y en atención a la naturaleza de la disputa, que es entre particulares, y no con el RM por razón de una inscripción, la AP entiende que ha de superarse el control documental y se ha de salir “de lo que puede resultar de la escritura pública y de los asientos registrales”. Ahora bien, imaginemos que en el caso se hubiera practicado el doble asiento disolución/cancelación ¿surgiría en cabeza del tercero el derecho a deshacerse de un competidor, solo por el asiento que practicó en su día el RM, aunque se pruebe en el juicio que la sociedad no es profesional? Lo dudo mucho40.