Ricardo Cabanas Trejo - Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades

Adviértase que esta dificultad en identificar a los terceros interesados en el asiento no se limita a la rectificación voluntaria del asiento, también a la coactiva por medio de un juicio ordinario, pues este habrá de seguirse contra todos aquellos a quienes el asiento que se trata de rectificar conceda algún derecho ¿hay que incluir en la demanda a todos los acreedores? ¿y a los competidores? En la práctica, aunque una sociedad no sea SP, simplemente porque el RM se precipitó a la hora de practicar el asiento, estará condena a desparecer, salvo que consiga la unanimidad de sus socios para reactivarse, y no como SP. Eso sí, al menos por la vía de la reactivación los únicos “terceros” serán unos acreedores sociales que habrán de conformarse con la cobertura patrimonial de la cifra de capital y un -improbable en la SRL- derecho de oposición.

25. La evolución en la doctrina de la DGRN: podemos distinguir varias fases.

i. Primera fase: marcada por la Res. de 21/12/2007, se considera que no cabe presumir el carácter profesional, aunque falte en el objeto social una indicación rotunda en sentido contrario como sociedad de medios. De forma menos precisa admite la conveniencia de que al formalizar los actos que hayan de acceder al RM, “el órgano social u otras personas legitimadas para ello manifiesten en escritura pública que el tráfico de la compañía no comporta el desarrollo directo de una actividad profesional”. Parece aludir a una “declaración” extra-estatutaria, y por eso al margen del objeto social, sobre la forma de desarrollar este último, a modo de constatación de un hecho41. Pero esta doctrina sufre su auténtica prueba de resistencia cuando, superada la fecha límite para la adaptación, algunos RRMM empiezan a aplicar la sanción disolutoria y -no siempre- la cancelatoria. Aquí las cosas se complican, pues, aunque la DGRN considere que la sociedad no estaba obligada a adaptarse según su propia doctrina, y que el procedimiento registral no permite la fácil comprobación de un hecho de ese tipo, al haberse practicado la cancelación el dogma de la legitimación registral convierte el cierre del RM casi en inamovible (v. II/23).

ii. Segunda fase: la situación experimenta un vuelco con la STS de 18/07/2012 rec. 1198/2009 que anula la Res. de 21/12/2007 y deja en el aire toda la doctrina de la DGRN. En esencia la STS viene a decir que, si la sociedad es de intermediación, ha de indicarlo expresamente en la descripción de su objeto social. A partir de esta STS era previsible un cambio de orientación de la DGRN, no solo para exigir en la constitución de las nuevas sociedades la indicación expresa de que la sociedad es de mera intermediación para eludir la LSP42, también en la aplicación de la DT 1ª.3 LSP. El problema ha surgido en la práctica cuando la sociedad pretendía cualquier inscripción en su hoja, quizá para llevar a cabo formalmente su desprofesionalización, y se encontraba con la sorpresa de que el RM la consideraba disuelta. En esta materia la DGRN se ha desenvuelto con singular ensañamiento, sin dejar a unas sociedades sorprendidas fuera de plazo por el cambio de criterio de la propia Administración la más mínima posibilidad de escapatoria, entiéndase de escapar sin pasar antes por el “purgatorio” de una disolución de pleno derecho, que obliga a desprofesionalizarse -no a adaptarse, si no sigue siendo y nunca ha sido realmente sociedad profesional- mediante una reactivación sujeta -además- a requisitos especiales43. Ese ensañamiento se hace especialmente visible en el interés de la DGRN por bloquear una posible salida mediante aquella declaración que antaño se reputaba conveniente, pero no necesaria, y que ahora simplemente la DGRN convierte en inútil, pues solo cabe atender al contenido de los asientos44.

iii. Tercera fase: recientemente parece que la DGRN quiere iniciar una tercera fase, algo más flexible. Normalmente estas resoluciones son un corta y pega de otras anteriores, por eso los párrafos se repiten continuamente, con una coda final ajustada a las circunstancias del caso concreto. Pero en las últimas resoluciones se detectan algunos pequeños, pero significativos cambios. De entrada, por la adición de un nuevo párrafo donde la DGRN reconoce la necesidad de aplicar con cierta cautela la doctrina derivada de la STS (Ress. de 14/06/2017, de 22/11/2017, de 21/12/2017, de 09/01/2018, de 18/12/2019). Pero, sobre todo, porque incorpora a continuación de esa demanda de mayor cautela, un párrafo que expresamente alude a que la calificación se lleve a cabo, no solo por los asientos registrales, también por los documentos presentados45. Como, paralelamente, la DGRN no está dispuesta a rebajar un ápice el principio de la invariabilidad del asiento ya practicado, aunque la sociedad pueda tener la fortuna de no estar aún cancelada porque el RM condicionó la cancelación al recurso (pero sí disuelta, salvo que no extendiera la nota; v. Res. de 21/12/2017, que revoca el defecto), está claro que el contenido del título nunca servirá para rectificar el asiento ya practicado, pero sí para no practicarlo -o recurrir con éxito- siempre que aún se esté a tiempo. Esta mayor cautela de la DGRN se hace más evidente en la Res. de 12/06/2019 donde precisamente un socio pretende que el RM declare que la sociedad está disuelta de pleno derecho, y el RM se niega argumentando que solo por los estatutos sociales no se puede determinar el carácter profesional de la sociedad (y eso que en la denominación social se incluía el vocablo “ingeniería”)46. En este caso, de clara utilización “estratégica” del RM en el ámbito de un conflicto interno, la DGRN confirma el criterio -acertado- del RM47.

26. Una posible solución a los problemas de registro: la cuestión es qué debe decir entonces el título, pues la mera desprofesionalización tardía no servirá para evitar la sanción, ya que opera para el futuro, y ahora se trata de actuar para el pasado, dejando claro de algún modo que no se ha sido sociedad profesional, “modo” que ha de ajustarse a las limitaciones del procedimiento registral, que no permite valorar circunstancias de hecho. Quizá la solución esté en aquella declaración que la DGRN en su primera fase consideraba conveniente, pero no necesaria, y que durante la segunda fase el mismo Centro Directivo se empeñó en despreciar. Es decir, lo que antes llamé seudo-desprofesionalización, la declaración por parte del órgano de administración de haber operado en el pasado como sociedad de intermediación, junto con la simultánea desprofesionalización formal mediante la reforma de los estatutos sociales. Como resulta de la citada SAP de Barcelona [15] de 30/11/2017 rec. 14/2017, es probable que estas declaraciones se hayan inscrito en algunos RRMM, en cuyo caso ya son contenido del asiento, pero ahora se trata de permitir por medio del título presentado de evitar que opere la sanción de la DT 1ª.3 LSP en el RM, y acto seguido hacer posible su regularización definitiva mediante la reforma del objeto social. Lógicamente, como la sociedad no habría llegado a incurrir en disolución de pleno derecho, tampoco será necesaria la reactivación.

27. La paradoja de una cancelación sin disolución, o de una disolución sin cancelación, y su incidencia en el conflicto interno: la medida dispuesta por la LSP lleva al límite la distorsión registral en la materia. Sobre la base de que la descripción estatutaria del objeto social, en su caso completada con una declaración expresa de desprofesionalización inscrita, solo es uno de los datos determinantes de la calificación como SP (salvo que resulte con total claridad de los estatutos), nos podemos encontrar entonces en dos situaciones posibles:

• Que el RM actúe con prudencia y se abstenga de extender la nota marginal de disolución y de cancelar sus asientos: seguirá apareciendo en el RM como sociedad activa, y no profesional. A pesar de ello, puede que sea SP, pero la disolución habrá de activarse desde fuera del RM, y caso de que un socio la pretenda directamente del RM, deberá rechazarse como se hizo en la citada Res. de 12/06/2019. La disolución de pleno derecho no ha de ser declarada, ni por la JG, ni por el juez, y tampoco es necesario que se refleje en el RM. Si los socios tienen clara esa situación, quizá fuera necesaria una JG solo para constatar ese hecho y nombrar liquidadores, aunque el acuerdo se ciña a ratificar la conversión de los administradores. Por economía de asientos, no tendría sentido que este reconocimiento de la falta de adaptación en plazo hubiera de suponer una cancelación, para reabrir a continuación la hoja de la sociedad y que prosiga con la liquidación. Ahora bien, si los socios no se ponen de acuerdo, o así lo pretende un tercero, será necesaria su declaración judicial (recordemos la antes citada SJM de Las Palmas de Gran Canaria [1] de 18/01/2011 proced. 132/2009). Por la misma razón, aunque en el RM aparezca como sociedad activa, a efectos de una hipotética reactivación se habrán de aplicar los requisitos reforzados que en II/30 se indican.