Bruno Celano - Los derechos en el Estado constitucional

Interpretada en esta clave, sin embargo, la teoría de Hart queda expuesta a una objeción. Si buscamos un elemento común a las distintas y variadas atribuciones de derechos en contextos jurídicos —si, en general, nos preguntamos cuál es el point del vocabulario de los derechos en su conjunto—, no parece que un elemento semejante, apto para justificar en cada caso la atribución o el reconocimiento de derechos, pueda ser identificado en la referencia a la preeminencia de la elección individual. En general, parece posible afirmar que la atribución o el reconocimiento de derechos encuentran su justificación y su explicación (su razón fundamental), en la atribución o en el reconocimiento de un cierto peso, de una cierta importancia, a intereses de los individuos (es decir, a cosas que son consideradas bienes por los individuos en cuestión). Ciertamente, la preeminencia de la propia elección respecto a elecciones y comportamientos de otros (la adquisición de un soberano a pequeña escala) puede constituir uno de tales intereses (es, a menudo, un bien para los individuos), pero, precisamente, solamente uno de los intereses que los individuos puedan tener. En términos generales, la ratio de la atribución o del reconocimiento de derechos es el peso, la importancia, de un interés.

Pero no solo ello. Si la explicación unitaria de los derechos, el elemento común, es buscado en su ratio, o en su justificación, se abre el camino a un ulterior desarrollo (algunos dirían un deslizamiento) teórico: la posibilidad de entender el derecho mismo como ratio, como razón justificativa de la atribución o del reconocimiento de pretensiones, privilegios, potestades, inmunidades, deberes, etc. Es decir, la posibilidad de concebir y representar los derechos como razones de la atribución o del reconocimiento de posiciones subjetivas determinadas. De la combinación de estos dos elementos —1) la identificación del elemento común, apto para justificar el reconocimiento o la atribución de derechos, no ya en el valor de la elección individual sino en la particular importancia de ciertos intereses, y 2) la caracterización de los derechos como razones aptas para justificar la atribución o el reconocimiento de posiciones subjetivas particulares— surgirá, como veremos en breve, los lineamientos de una nueva ortodoxia. Veamos, entonces, como se han desarrollado estas dos líneas de ataque contra la ortodoxia. Empezaremos por la segunda.

7. DESPUÉS DE HART (I): EL ABANDONO DE LA CHOICE THEORY

En 1987, J. Waldron escribe que la choice tehory «no es una teoría de los derechos muy difundida» [Waldron 1987a, 353; cfr. también 1993a, 11]. El abandono de la choice tehory pasa por algunas etapas cruciales. La primera está constituida por la publicación, a mediados de los años ’70, de dos artículos de MacCormick [1976; 1977]55.

Los dos artículos de MacCormick, que en gran parte se solapan, contienen: 1) algunas objeciones contra la teoría hartiana de los derechos y, en general contra cada variante de la choice (o will) theory; 2) argumentos en respaldo de una particular versión de la benefit, o interest, theory; 3) los lineamientos de una concepción dinámica de los derechos. En este apartado nos ocuparemos de los dos primeros aspectos de la posición de MacCormick; el tercero será discutido en el siguiente apartado.

La versión de MacCormick de la interest theory se resume en una tesis simple: «la característica esencial de las reglas que atribuyen derechos es que tienen como fin específico la protección o promoción de intereses o bienes individuales» [1977, 192] («la familia de los derechos cubre todos los casos de protección moral o jurídica de intereses o bienes individuales») [MacCormick 1981, 90]).

La objeción planteada por MacCormick contra la choice theory es igualmente simple. Hay, sostiene MacCormick, contraejemplos a la teoría; es decir, que hay derechos cuyos titulares no tienen los poderes de control sobre las obligaciones ajenas (poderes de renuncia o enforcement de las obligaciones correlativas) que la choice theory asume ser el elemento constitutivo de cada derecho subjetivo.

1) Argumenta MacCormick [1976, 305, 313]: los niños tienen derechos, entonces, la idoneidad de una teoría de los derechos se mide (también) por su capacidad de dar cuenta de la posibilidad de que los niños tengan derechos (es decir, de la sensatez de la atribución o del reconocimiento de derechos a los niños). En suma, los derechos de los niños son un test case para las teorías de los derechos. La choice theory, sin embargo, no está en capacidad de dar cuenta de la posibilidad de que los niños tengan derechos (de la sensatez de la atribución o del reconocimiento de derechos a los niños): no cumple con el test. La teoría, entonces, debe ser rechazada.

En particular: los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado («una afirmación banal y difícilmente controvertible» [ibidem, 305]). Este derecho no puede ser captado en los términos de la choice theory: si, como sostiene la choice theory, un derecho (pretensión) implica un poder de renuncia o enforcement sobre la obligación correlativa, la atribución a niños de un derecho a la alimentación y al cuidado será un error categórico («un niño no puede, ni de hecho, ni por la moral, ni por el derecho, eximir a sus padres de las obligaciones que, en estos ámbitos, tienen con respecto a él» [ibidem, 307]). En suma: «o renunciamos a adscribir a los niños el derecho a la alimentación y al cuidado, o abandonamos la will theory»; pero los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado, entonces, la choice theory debe ser abandonada [ibidem, 309].

La réplica estándar de este argumento, por parte de los partidarios de la choice theory, consiste en puntualizar que es suficiente, para que subsista un derecho por parte de B en relación con A, que «o B, o alguna otra persona C que actúe por cuenta de B, tenga los poderes respectivos sobre el deber de A hacia B» [ibidem, 307, cursivas mías] (cfr. por ejemplo [Hart 1973a, 184, n.86, y 185, n.88]). En este caso, sin embargo, la réplica no es útil. Es, por lo menos, concebible (moral o jurídicamente) que el derecho de los niños a la alimentación y al cuidado no esté sujeto a posibilidad alguna de extinción o de renuncia, ni por parte de los propios niños, ni por parte de sus representantes o tutores, quienquiera que sean [MacCormick 1976, 307]56.

2) Este tipo de contraejemplos no conciernen solamente a la hipótesis de derechos atribuidos o reconocidos a sujetos incapaces de actuar, por ejemplo, por ser menores de edad. Puede suceder que ciertos sujetos, dotados de plena capacidad de actuar, tengan un cierto derecho (que les sea reconocido o atribuido el derecho en cuestión), y que, sin embargo, no dispongan de algún poder de renuncia o enforcement de la obligación, o de las obligaciones correlativas. Así, por ejemplo, puede suceder que ciertas materias (medidas de seguridad en el centro de trabajo, duración máxima de la jornada laboral, etc.) estén sustraídas de la contratación entre trabajadores dependientes y empleadores, sin que ello implique que los primeros no tengan los respetivos derechos (derecho a un ambiente de trabajo seguro, etc.) [MacCormick 1977, 196-197].

3) No solo ello: en tales casos generalmente se considera que la no atribución al titular del derecho del respectivo poder de renuncia o enforcement tiene precisamente el propósito de reforzar o incrementar la protección o la garantía del derecho mismo. En este tipo de casos, por el contrario, la choice theory termina por incurrir en una «paradoja»: la teoría «parece anular la posibilidad de recurrir al lenguaje de los derechos cuando se llega a un punto predeterminado en la escala de la protección que el ordenamiento jurídico puede atribuir a los intereses humanos». En efecto, cada vez que la protección es reforzada mediante la sustracción a la parte interesada del poder de renuncia o enforcement de la obligación correlativa, según la choice theory, no subsiste más algún derecho: «con el reforzamiento de la protección el derecho desaparece» (así, según la teoría, «mientras más inalienables, son menos derechos»). Esto es totalmente contrario a la intuición [ibidem, 196-199].