Bruno Celano - Los derechos en el Estado constitucional

Si no queremos hacer redundante la noción de derecho (correlativa a una obligación) y, por lo tanto, superflua, debemos, aclara Hart, construirla de tal modo que se trace una línea de demarcación precisa entre la clase de quienes se quiere sean beneficiarios (intended beneficiaries) del cumplimiento de obligaciones, quienes efectivamente pueden decirse titulares de un derecho correspondiente, y quienes aun beneficiándose del cumplimiento de una obligación no tienen algún derecho correspondiente a ella. El elemento que permite realizar esta operación conceptual, rescatando así el vocabulario de los derechos (en particular, la noción de derecho correlativo a una obligación) de la sospecha de redundancia, es la referencia a la elección individual. Escribe Hart: «la idea es que a un individuo le sea atribuido por el ordenamiento jurídico [law] el control exclusivo, más o menos amplio, sobre el deber de otra persona, de modo tal que, en el campo de acción cubierto por el deber, el individuo que tiene el derecho es una suerte de soberano a pequeña escala, a quien es debido el cumplimiento del deber» [1973a, 183]43.

Pero ¿en qué sentido, cuando Ticio tiene un derecho respecto a Cayo, el derecho (en sentido objetivo: las reglas válidas en el sistema jurídico relevante) confiere a Ticio un «control exclusivo, más o menos extenso» sobre la obligación de Cayo (tal de hacer de Ticio un «soberano a pequeña escala» respecto al comportamiento de Cayo)?; es decir, ¿en qué sentido, cuando existe un derecho correlativo a una obligación, el derecho (en sentido objetivo) hace de la obligación algo que «depende» de la elección del titular del derecho? Simple: cuando Ticio tiene un derecho correlativo a una obligación por parte de Cayo, Ticio dispone de un poder (jurídico): el poder de extinción, renuncia (waiver) o enforcement de la obligación de Cayo («[el poder] de renunciar, extinguir, hacer cumplir o dejar sin cumplir las obligaciones ajenas» [Hart 1973a, 188])44. Más precisamente:

el grado máximo de control engloba tres elementos distinguibles: i) el titular del derecho puede renunciar o extinguir el deber, o mantenerlo existente; ii) luego de la violación, o de la amenaza de violación del deber, puede hacerlo valer o no, demandando el resarcimiento o, en ciertos casos, un apremio o una intimidación, para cesar o no reiterar la violación del deber; y, iii) puede renunciar o extinguir la obligación de resarcimiento generado por la violación.

En este sentido, quien tiene el derecho se encuentra en una «posición de soberanía en relación con el deber» [Hart 1973a, 183-184]. Hay, sin embargo, casos de derechos en relación con los cuales «el titular del derecho dispondrá de un control de menor amplitud». Esto ocurre, como en el caso de los deberes de fuente legislativa, si no puede dispensar o extinguir el deber, o si los principios de orden público le impiden, incluso después de una violación del deber, estipular un acuerdo vinculante a no demandar por los daños causados por la violación […]. En estos casos, la única elección que le queda es demandar o no» [ibidem, 183]45.

Así, existe un derecho de Ticio correlativo a una obligación de Cayo cuando Ticio dispone de ciertos poderes jurídicos sobre la obligación de Cayo: ya sea que se trate, en los casos centrales, de poderes de extinción y de renuncia, o de enforcement. Según Hart, hay muchos elementos que hacen plausible esta propuesta de reconstrucción —redefinición, o definición estipulativa— de la noción de derecho (inspirada, como fuera dicho, en el intento de rescatar el vocabulario de los derechos de la acusación de redundancia): «muchos signos de la centralidad de estos poderes para el concepto de derecho jurídico-positivo [legal right]» [ibidem, 184]. En primer lugar, los derechos son generalmente representados como susceptibles de ser ejercidos («capable of exercise»); y la definición propuesta, a diferencia de la benefit theory, da cuenta de esta característica. En segundo lugar, habitualmente nos referimos a la violación de una obligación del tipo respectivo (una obligación correlativa a un derecho) como de un error «con respecto al» detentador del derecho («a wrong to him»), o a una lesión de «algo que le era debido» («a breach of an obligation owed to him») [ibidem, 184]. La cuestión de que, cuando existe un derecho el detentador del derecho dispone de un cierto grado de control exclusivo (poderes de extinción, renuncia, enforcement) sobre la obligación correspondiente, tiene sentido en esta forma de expresarse: tiene sentido representar el cumplimiento de la obligación como algo que le es «debido al» titular del derecho, y su incumplimiento como un error «en relación con él». Además, prosigue Hart, habitualmente nos referimos a los derechos como algo que los individuos «tienen» o «poseen» (de los que algunos son «titulares»). Ello sugiere que «deberes con derechos correlativos son una suerte de propiedad normativa del titular del derecho» y «esta figura se vuelve inteligible con referencia a la especial forma de control» indicada [ibidem, 184-185] (cfr. también, en relación con los derechos morales, Hart [1955, 82-83]). Estos «signos» muestran, según Hart, que la operación conceptual consistente en redefinir la noción de derecho (correlativo a una obligación) de tal modo que incluya la nota del control por parte del titular del derecho sobre la obligación ajena —o, en otros términos, la operación consistente en identificar, como elemento central del concepto de derecho, la atribución al individuo de la posición de un «soberano a pequeña escala» respecto al comportamiento ajeno— es apta para dar cuenta, aclarándola, de nuestra práctica lingüística o, lo que es lo mismo, de nuestras intuiciones conceptuales.

2) No es una condición necesaria. En sustento de esta tesis, Hart aporta un contraejemplo [1973a, 187] (cfr. también, en relación con los derechos morales, Hart [1955, 82]). En algunos ordenamientos la estipulación de un contrato a favor de terceros, incluso confiriendo a uno de los contrayentes los derechos ordinarios (poderes de extinción, renuncia, enforcement) sobre el cumplimiento de la obligación por parte del otro contrayente, no confiere al tercero, por hipótesis beneficiario del cumplimiento de la obligación, algún derecho. Entonces, ser beneficiario —el que se quiera que sea el beneficiario (intended beneficiary)— del cumplimiento de una obligación no es condición necesaria del ser titular del derecho correlativo a ella.

La conclusión obtenida por Hart es simple: para que exista un derecho correlativo a una obligación «no es necesario ni suficiente que la persona que tiene el derecho sea la beneficiaria de la obligación; lo que es suficiente y necesario es que tenga, al menos en alguna medida, el control anteriormente descrito sobre la obligación correlativa» [Hart 1973a, 187-188]. El tipo de control en cuestión es «una característica definitoria de los derechos jurídico-positivos [legal rights] correlativos a obligaciones» [ibidem, 185-186 y 188]. Son estos los «casos paradigmáticos» de derechos correlativos a obligaciones.

Así, en extrema síntesis, la tesis central de la versión hartiana de la choice theory es la siguiente:

ser titular de un derecho no significa necesariamente estar en la posición de beneficiario de un deber ajeno, sino que significa estar en una posición de control sobre el deber ajeno. Desde esta perspectiva, X tiene un derecho en relación con W solo si corresponde a X pretender el cumplimiento del deber por parte de W o de renunciar a él; en otros términos, si corresponde a X determinar, con su propia elección, cómo W deba actuar al respecto [Waldron 1987a, 352].

5.4. Pretensiones, libertades, potestades

Como habíamos visto, Bentham distingue tres clases de «derechos», correspondientes, grosso modo, con las categorías hohfeldianas de «pretensión», «privilegio» (o «libertad») y «potestad». El análisis de la noción de derecho presentada en el apartado anterior (basada sobre la referencia a la disponibilidad por parte del titular del derecho de poderes de extinción, renuncia o enforcement de la obligación correspondiente) concierne solo a la primera de estas tres nociones, derechos correlativos a obligaciones. Pero el análisis parece generalizable, tal de abarcar —aunque modificándola— las tres clases de derechos. Escribe Hart [1973a, 188]: «en los tres tipos de derechos está presente la idea de una libertad bilateral, y la diferencia entre ellos solo está en el tipo de acto que se tiene libertad de realizar». En concreto: 1) en el caso de los liberty-rights (y, en particular, de los poderes de manipulación física) el acto que se es libre de realizar o no es «un acto natural» (es decir, un acto «al cual el ordenamiento jurídico [law] no confiere un significado especial o efecto jurídico»). 2) En el caso de las potestades (poderes investive y divestive) los actos relevantes son «actos jurídicos [acts-in-the-law]» (actos «a los cuales el ordenamiento jurídico [law] reconoce específicamente la capacidad de producir efectos jurídicos sobre el cambio de las posiciones jurídicas de varias partes, y que reconoce como medios apropiados para producir dicho cambio»). 3) Finalmente, los derechos correlativos a obligaciones (las pretensiones hohfeldianas) constituyen «un caso especial de poder jurídico en el cual el titular del derecho tiene la libertad de renunciar o extinguir, o de hacer valer o no valer [to enforce or leave unenforced], una obligación ajena» [ibidem, 188]46.