Bruno Celano - Los derechos en el Estado constitucional

Tratemos de aclarar este punto. En la versión hartiana de la choice theory, la referencia a la noción de elección individual aparece como un rasgo estructural, formal, de la noción de derecho (de las posiciones: pretensión, libertad, potestad). Se trata, simplemente, de una cláusula definitoria. Sin embargo, la propuesta (re)definitoria planteada por Hart se apoya, a su vez, sobre una idea de fondo, de cuya plausibilidad depende su poder explicativo: la idea de que la atribución de un rango privilegiado a la elección individual respecto a las elecciones y a los comportamientos ajenos (la atribución al individuo de la posición de un soberano a pequeña escala) sea, en general, el fin, la ratio, el sentido, el point, de la atribución o del reconocimiento de derechos. Es decir, que el elemento común a las distintas acepciones de «derecho» es entendido por Hart como el elemento que justifica y explica (racionaliza) el hecho de que se hable, en general, de derechos, y que sean atribuidos o reconocidos derechos. En suma: el sentido unitario del vocabulario de los derechos. Es porque se reconoce o se atribuye a la elección individual una cierta posición de preeminencia (es porque se quiere atribuir o reconocer al individuo la posición de un soberano a pequeña escala) que se hace uso, en general, del vocabulario de los derechos. El vocabulario de los derechos, considerado en su conjunto, toma su propio sentido, su propio point, de este propósito. Volveremos sobre este punto (infra, apdo. 6).

6. LA REVUELTA CONTRA LA ORTODOXIA

En los años siguientes a la Segunda Guerra Mundial, las teorías de Hohfeld y de Hart asumen el estatus de una verdadera ortodoxia. A partir de los años ’70 se asiste a una revuelta contra esta ortodoxia. El ataque es doble; por un lado, se cuestiona la fecundidad de la aproximación hohfeldiana. Los críticos rechazan la idea de que sea posible u oportuno reducir los derechos a agregados de posiciones atómicas entre pares de individuos determinados (pretensiones, libertades, potestades, inmunidades). Por otro lado, adquiere nuevamente vitalidad la controversia entre partidarios de la benefit theory y partidarios de la choice theory. A diferencia de Hart, los críticos optan por la primera53.

1) Contra la aproximación hohfeldiana. Desde el inicio, la teoría de Hohfeld ha sido objeto de discusión y de crítica. Pero al menos, en el ámbito de la jurisprudence analítica tradicional, la discusión se centró principalmente sobre los aspectos formales y estructurales de las tablas hohfeldianas. Los problemas discutidos eran, típicamente, los siguientes: ¿son coherentes las definiciones de Hohfeld?, ¿cuáles son, precisamente, las relaciones lógicas que median entre los distintos elementos de las dos tablas?, ¿los conceptos hohfeldianos son aptos para dar cuenta del vocabulario de las posiciones subjetivas en su totalidad? La aproximación de Hohfeld (la distinción entre varias acepciones de «right», la determinación de las relaciones conceptuales que median entre estas distintas nociones, etc.; en general, la pretensión de que es posible, mediante un conjunto apropiado de definiciones estipulativas o redefiniciones explicativas, reducir el vocabulario de los derechos a un conjunto finito de elementos —atómicos— precisamente delimitados, y dar cuenta de cada posible discurso —sensato— formulado en términos de derechos, en los términos de la combinación, o de la agregación, de estos elementos o átomos) no es puesta en cuestión en el ámbito de la teoría del derecho analítica. Desde este aspecto, como habíamos visto, la versión hartiana de la choice theory se implanta en el tronco hohfeldiano. La aproximación de Hart no parece sustancialmente diferente a la de Hohfeld.

La revuelta contra la ortodoxia embiste, ante todo, la aproximación hohfeldiana (y, dentro de ciertos límites, la hartiana). El discurso en términos de derechos no es una cuestión de agregación de elementos o átomos; no es una combinación. Según Hohfeld, como habíamos visto, los derechos son «reducibles sin residuos a relaciones atómicas (pertenecientes a uno u otro de los cuatro tipos) entre pares de individuos determinados; o […] a conjuntos de tales relaciones» [MacCormick 1977, 206]. Según los críticos, esta tesis es rechazada. En este sentido, es paradigmático el argumento de N. MacCormick.

Supongamos, escribe MacCormick [1977, 206; cfr. también 1982a, 348-349], que una ley confiera expresamente a una clase de individuos un cierto derecho. Este derecho implicará (entail), para cada uno de los individuos pertenecientes a la clase relevante, en cada momento (que recaiga en el período de validez de la ley), «un conjunto amplio de relaciones atómicas hohfeldianas con otros individuos». «Pero —argumenta MacCormick— aunque tales relaciones atómicas hohfeldianas se puedan derivar de la existencia del derecho [conferido por la ley], no es cierto lo contrario». El legislador puede establecer «aquella miríada de relaciones atómicas estableciendo el derecho» pero «no puede establecer lo segundo estableciendo lo primero». Ciertamente, el legislador podría establecer todo un conjunto de tales relaciones «atómicas» pero «ningún conjunto particular sería equivalente al derecho efectivamente establecido que, según las circunstancias que de hecho se verifiquen, se traduce en un conjunto cambiante de pretensiones, potestades, etc.». Entonces, «no todos los derechos son, o ejemplificaciones de las categorías hohfeldianas simples, o reducibles sin residuos a sus conjuntos» [MacCormick 1982a, 349].

Un derecho, entonces, argumentan los críticos, no es una posición hohfeldiana o un conjunto de tales posiciones54. Es, más bien, algo que está detrás —en el fondo, o en la raíz— de conjuntos cambiantes de posiciones hohfeldianas, y que no se identifica con ninguno de tales conjuntos, ni con su suma. ¿Qué cosa serían? Lo veremos en breve (infra, apdo. 8).

2) Contra la choice theory. La versión hartiana de la choice theory, como habíamos visto (supra, apds. 5.3, 5.4), se implanta, también desde el perfil metodológico, en el tronco de la teoría hohfeldiana. Sin embargo, como habíamos visto también (supra, apdo. 5.6), entre la teoría de Hart y la de Hohfeld hay una significativa diferencia. Hart, a diferencia de Hohfeld, considera crucial, con el fin de comprender y dilucidar el vocabulario de los derechos, la identificación de un elemento común a las distintas nociones que forman parte de él. Es decir que, según Hart, es posible reconducir a la unidad las distintas acepciones de «(a) right». Como se recordará, en la teoría de Hart, el elemento común que permite esta reunificación es la referencia a la elección individual: los derechos (en el uso técnico-jurídico corriente) son elecciones jurídicamente protegidas.

En la teoría de Hart, la referencia a la elección individual aparece como un rasgo estructural, formal, de la noción de derecho: una cláusula definitoria. Sin embargo, como ha sido mostrado (supra, apdo. 5.6), los argumentos de Hart sugieren que la atribución de una posición de preeminencia a la elección individual (la atribución al individuo de la posición de un soberano a pequeña escala) se deba entender, en general, como el fin, la ratio, el sentido, el point, de la atribución o del reconocimiento de derechos. El elemento común a las distintas acepciones de «derecho» es lo que justifica y explica (racionaliza) el hecho de que se hable, en general, de derechos, y que sean atribuidos o reconocidos derechos. Si se hace uso del vocabulario de los derechos es porque se quiere reconocer o atribuir a la elección individual una cierta posición de preeminencia (es porque se quiere atribuir o reconocer al individuo la posición de un soberano a pequeña escala). Es este el elemento unitario del que toma su propio sentido, su propio point, el vocabulario de los derechos considerado en su conjunto.