Bruno Celano - Los derechos en el Estado constitucional

4) Supongamos que estas objeciones contra la choice theory puedan considerarse determinantes. El abandono de la choice tehory, con base en estas razones, parece condenar al vocabulario de los derechos a la insignificancia. ¿Qué diferencia puede haber entre decir que los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado, y decir que los padres (u otros sujetos, bajo ciertas condiciones) tienen la obligación de alimentarlos y de cuidarlos? ¿El vocabulario de los derechos no se revela quizás como irremediablemente redundante en relación con el vocabulario de los deberes? (Como se recordará —supra, apdo. 5.3— el intento de rescatar el vocabulario de los derechos de la sospecha de redundancia es una de las más importantes motivaciones de la versión hartiana de la choice theory).

No, responde MacCormick: «hay una diferencia significativa entre la afirmación de que cada niño debe ser cuidado, alimentado y, si es posible amado, y la afirmación de que cada niño tiene derecho al cuidado, alimentación y amor» [1976, 309]. La diferencia concierne al tipo de razones o de justificaciones que subyacen a ambas afirmaciones o, en otros términos, al tipo de afirmaciones que comprensiblemente pueden ser asumidas como razones en apoyo de una u otra conclusión. «Hay afirmaciones que podrían comprensiblemente ser adoptadas como justificación de la primera afirmación, pero no de la segunda» [ibidem, 309]57. En particular: argumentos según los cuales «ciertos seres deben ser tratados de un modo determinado en vista de la obtención de un fin ulterior, distinto de su bienestar» (y, en particular, argumentos según los cuales «su bienestar es un medio adecuado en vista de un fin ulterior») son «necesariamente inadecuados a los fines de la justificación de la atribución, a tales seres, de un derecho al trato en cuestión» («Los pavos tienen derecho a ser alimentados en vista de la cena navideña»; «Los niños tienen derecho a ser alimentados y cuidados para que no sean una carga para el contribuyente» [ibidem, 310]). Por el contrario, una justificación comprensible del reconocimiento o de la atribución de un derecho al trato T a los individuos pertenecientes a la clase C exige que se apele a una necesidad, un interés, un deseo de los miembros de C (en general, a su bienestar, a aquello que se considera que constituye un bien para ellos), que se asuma de que T satisface, protege o promueve la necesidad, el interés, etc. en cuestión y, finalmente, que si considera la satisfacción, protección, etc. de dicha necesidad, interés, etc. de una importancia tal que sea equivocado (wrong) que T sea negado o sustraído a los miembros de C, cual fuera que sean las ventajas que podría derivarse de ello [ibidem, 310]58. He aquí, pues, la tesis central de la (versión de MacCormick de la) interest theory:

1) Derechos morales: «adscribir a todos los miembros de una clase C el derecho al trato T significa presuponer que T sea, en circunstancias normales, un bien para cada miembro de C, y que T sea un bien tan importante que sería equivocado (wrong) negarlo a, o rechazarlo para, cualquier miembro de C».

2) Derechos jurídicos: «cuando el ordenamiento jurídico atribuye a todos los miembros de C el derecho a T, el sentido de esta atribución está en la promoción, por parte del ordenamiento jurídico, de los intereses de cada miembro de C, en el supuesto de que T sea un bien para cada miembro de C, y el ordenamiento jurídico se vuelve jurídicamente incorrecto (wrongful) al negar T a cualquier miembro de C» [ibidem, 311; 1977, 204].

Entonces, las dos afirmaciones: «los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado», y «los niños deben ser alimentados y cuidados» no son para nada equivalentes. No solo ello: la primera «puede ser adoptada como un particular tipo de justificación de la segunda, pero no (en ausencia de elementos adicionales) viceversa» [1976, 312]: «es precisamente porque los niños tienen derecho al cuidado y a la alimentación que los padres tienen el deber de cuidarlos» [ibidem, 313] (volveremos sobre esta implicación en el próximo apartado). En general, los derechos son «bienes que deben ser asegurados a los individuos» [MacCormick 1978, 145]59.

Son estos, entonces, los lineamientos de la versión de MacCormick de la interest theory. Al respecto, caben dos observaciones.

1) En Hart, como se ha visto (supra, apdo. 5.6), la elaboración y la defensa de la choice theory se apoyan, conjuntamente, sobre dos tipos de consideraciones: consideraciones de carácter analítico-conceptual (formal, estructural) y consideraciones concernientes al «sentido» —el point, la razón de ser— de los derechos. Bajo este aspecto, la teoría de Hart marca un giro en relación con la aproximación hohfeldiana: de una aproximación exclusivamente analítico-conceptual, al intento de ofrecer un análisis del concepto de right sobre la base de consideraciones concernientes a la (posible) justificación de los derechos, al tipo de razones que están, o es posible que estén, en la base de la atribución o del reconocimiento de derechos.

En la versión de MacCormick, la interest theory no hace sino continuar y generalizar esta aproximación. Lo que fundamenta la alternativa entre las definiciones de la noción de derechos propuestas, respectivamente, por la choice y por la interest theory, es un juicio en torno al tipo de razones a las que hacemos referencia, a las que apelamos, cuando atribuimos o reconocemos derechos (en un caso, el point del recurso al vocabulario de los derechos es conocido por la atribución de una posición de «soberanía a pequeña escala» a la voluntad, a la elección individual; en el otro caso, genéricamente, por apelar a aspectos del bienestar, a intereses de los individuos que se consideran ser de particular importancia). Por lo tanto, la controversia entre choice theory e interest theory es, en realidad, una controversia respecto a las posibles justificaciones de los derechos (a lo que sensatamente puede ser adoptado como una razón de la atribución o del reconocimiento de un derecho). Y es precisamente en estos términos en los que, después de Hart, ella es abiertamente formulada60.

O, en otros términos, la controversia entre los defensores de la choice theory y los defensores de la benefit theory concierne a la «explanation of rights» [MacCormick 1977, 192], donde el término «explanation» hace referencia, conjunta e inescindiblemente, a la dilucidación de la estructura de los derechos (la definición del concepto de derecho en sentido subjetivo) y a la identificación de su finalidad, sentido o point. Las dos teorías aspiran a esclarecer aspectos estructurales (formales, conceptuales, lógicos en sentido lato) del vocabulario de los derechos. Pero atienden, ante todo, a la justificación, la ratio, de la atribución o del reconocimiento de derechos61.

De esta circunstancia quizás sea posible derivar la conclusión de que, en última instancia, las dos teorías estén motivadas por razones de orden ideológico, y que bajo el ropaje de argumentaciones de carácter conceptual, su objetivo es acreditar conclusiones morales sustantivas (conclusiones de moralidad política, de crítica moral del derecho o de política del derecho). En suma, las redefiniciones (definiciones explicativas) de la noción de derecho propuestas por ellas serían definiciones persuasivas62. Como fuera que se piense sobre este punto, no hay duda de que la elaboración, por parte de Hart, de la choice theory, y su posterior abandono a favor de la interest theory, constituyen una significativa etapa intermedia en el camino de un profundo cambio de perspectiva: de la jurisprudence analítica tradicional, caracterizada por austeras investigaciones conceptuales o formales, a un tipo de teoría del derecho que conjuga (o si se quiere, mezcla indebidamente) análisis conceptual e investigaciones normativas sobre cuestiones sustantivas.