Bruno Celano - Los derechos en el Estado constitucional

Por lo tanto, parece posible afirmar que «en cada uno de estos tres tipos de casos, quien tiene un derecho tiene una elección protegida por el ordenamiento jurídico [law]»; es decir, que habría «un único sentido de “derecho”: una elección jurídicamente respetada» [ibidem, 188-189]. La choice theory se configura así como una «teoría general» de los derechos: una teoría cuyo ámbito de aplicación está constituido por todo el ámbito de los «derechos», basada sobre la noción de una «elección individual jurídicamente respetada» [ibidem, 193]. Así entendida, en la choice theory «cada derecho es un medio para algún aspecto de la autodeterminación o iniciativa individual» [Kramer 1998a, 62].

5.5. Los límites de la choice theory: inmunidades constitucionalmente reconocidas, necesidades humanas fundamentales

Según Hart, el alcance de la choice theory tiene, sin embargo, dos limitaciones significativas. No se trata, en última instancia, de una teoría general («esta teoría, centrada sobre la noción de elección individual jurídicamente respetada, no puede ser considerada de todo aspecto de la noción de derecho jurídico-positivo [legal-right]» [Hart 1973a, 189]). En efecto, la teoría no da cuenta del «uso del lenguaje de los derechos en dos contextos principales, en los que ciertas libertades y ciertos beneficios son considerados esenciales para el mantenimiento de la vida, seguridad, desarrollo y dignidad del individuo» [ibidem, 189].

1) El primer contexto está constituido por sistemas de constitución rígida que comprende un Bill of Rights, que reconoce, como derechos fundamentales de los ciudadanos, inmunidades particulares respecto del legislador ordinario —inmunidades que limitan el poder, por parte de este último, «de hacer (o deshacer) normas jurídicas, cuando con ellas se negase a los individuos ciertas libertades o beneficios, considerados hoy como esenciales para el bienestar humano» (por ejemplo, libertad de expresión y de asociación, libertad ante detenciones arbitrarias, derecho a la vida y a la integridad persona, educación, igualdad de trato bajo ciertos aspectos) [ibidem, 190-192]47.

2) Un segundo contexto en el cual el lenguaje de los derechos se sustrae de la captación de la choice theory está constituido, afirma Hart [ibidem, 192-193; cfr. también ibidem, 186, n. 90] por una «forma peculiar de crítica moral del derecho», «basada en la consideración de las necesidades de los individuos»; en particular, la necesidad, por parte de los seres humanos, de «ciertas libertades, y ciertas protecciones o beneficios fundamentales». La crítica moral del derecho «por su fracaso en satisfacer tales necesidades individuales» es perfectamente sensata, y una crítica similar puede expresarse muy bien en términos del incumplimiento o de ausencia de garantías de los derechos.

Para quien adopte este punto de vista, «el núcleo esencial de la noción de derecho [a right] no está constituido ni por las elecciones ni por el beneficio individual, sino por necesidades individuales básicas o fundamentales» [ibidem, 193]. En otros términos, así entendida, la noción de derecho hace referencia directamente a (aquello que se considera que son) «necesidades humanas esenciales»; «deberes públicos de welfare» destinados a satisfacer tales necesidades y que, «por esta sola razón, puedan ser considerados constitutivos de derechos jurídicos-positivos [legal rights]» [ibidem, 186]48. Se trata, precisa Hart, de una noción de derecho distinta de aquella técnico-jurídica (la noción con la que cotidianamente operan abogados, jueces, etc.), perteneciente a una «perspectiva» que no es la del jurista ordinario, sino la del «crítico individualista del derecho» [ibidem, 193]. Pero, afirma Hart, «el derecho es […] algo demasiado importante como para dejarlo únicamente en manos de los abogados» [ibidem, 192].

Por lo tanto, la versión hartiana de la choice theory no pretende ser una teoría general del vocabulario de los derechos. Hart es explícito en este punto:

al contrario que una teoría general, analítica y explicativa, capaz de cubrir todo el campo de los derechos jurídico-positivos [legal rights] he ofrecido una teoría general en términos de elección jurídicamente respetada que resulta satisfactoria en un solo nivel, el nivel del jurista que se ocupa del funcionamiento del derecho «ordinario». Sin embargo, si queremos dar cuenta del importante uso del lenguaje de los derechos por parte de los constitucionalistas y de los críticos individualistas del derecho, serán necesarias ciertas integraciones. Para aquellos, en efecto, el núcleo esencial de la noción de derecho [a right] no está constituido ni por la elección ni por el beneficio individual sino por necesidades individuales basilares o fundamentales [ibidem, 193]49.

5.6. El elemento común

Hohfeld, como habíamos visto (supra, par. 4.1.), distingue categóricamente varias acepciones de «right» (pretensión, privilegio, potestad, inmunidad). La disección hohfeldiana plantea un problema: si hay algún elemento común a estas distintas acepciones de «right», una noción que unifique a todas o a gran parte de los distintos tipos de «derechos».

Hart, como también habíamos visto, se vale de la teoría de Hohfeld, a la que reenvía explícitamente varias veces, utilizando ampliamente la disección hohfeldiana de «right» (cfr. por ejemplo Hart [1953, 35; 1955, 77, 80-1, 87, 88 n.14; 1973a, 164, 190, 193]). Pero su posición se diferencia de la de Hohfeld en un aspecto crucial: Hart va a la búsqueda de un elemento común a las cuatro distintas nociones de «derecho» distinguidas por Hohfeld; un quid que explique por qué en todos los supuestos distinguidos por Hohfeld (o, al menos, en los tres primeros)50, se habla habitualmente —de un modo genérico, pero no simplemente equívoco o vacío— de «derechos». En suma, un «elemento unificador» [Hart 1953, 35 n.]. Como habíamos visto, este elemento unificador es, a criterio de Hart, «la protección, el reconocimiento o el respeto de una elección individual»51.

En otros términos, a diferencia de Hohfeld, Hart considera de crucial importancia, con el fin de comprender los términos y las expresiones pertenecientes al vocabulario de los derechos, la identificación de un elemento común a (o, mejor aún, a una gran parte de) las distintas nociones que hacen parte de él. Es decir que, según Hart, es posible y oportuno, a efectos teóricos, reconducir a la unidad las distintas acepciones de «right». El elemento común que permite esta unificación es, en la teoría de Hart, la referencia a la noción de elección (la atribución al individuo de la posición de un «soberano a pequeña escala» respecto al comportamiento y a la posición jurídica propia y ajena). En general, los «derechos» son (al menos, en el uso técnico-jurídico ordinario) elecciones jurídicamente protegidas.

Es posible suponer que la búsqueda de un elemento común, apto para unificar las distintas nociones en las que Hohfeld había desagregado el término «right» (salvándolo así de la sospecha de que careciera por completo de un significado determinado, en tanto que genérico), haya sido una de las motivaciones de fondo que inspiraron la versión hartiana de la choice theory. Pero me interesa aquí subrayar otro punto. La búsqueda de un elemento común abre y delimita un espacio conceptual y teórico ausente en Hohfeld (salvo, quizás, por una referencia)52: la explicación unitaria de los derechos (la indicación del elemento común a los diversos usos de «derecho») es buscada en su ratio, en su razón de ser, o en su justificación. En suma: que «right» tenga varios significados se explicaría —para reconducir a la unidad a tales significados distintos— a la luz de la ratio de la atribución o del reconocimiento de derechos (en este caso, el reconocimiento del valor de la elección individual).