José Julio León Reyes - Derecho y política de la educación superior chilena

El problema es que, conforme a estas ideas, la Constitución no sería Derecho, sino parte de la Política y a su respecto no aplicaría el razonamiento jurídico. La argumentación jurídica, sin embargo, aunque se la conciba como parte del razonamiento práctico, opera con argumentos especiales y límites institucionales que son aplicables a la interpretación constitucional (Alexy, 2007b; MacCormick, 1995). De otro lado, cabe considerar tesis como la de la democracia “dualista” (Ackerman, 1999) o la del “constitucionalismo democrático” (Post y Siegel: 2013), que intentan conciliar la labor de los jueces constitucionales y la soberanía popular. El problema de adjudicación que describe Atria, en fin, no ocurre solo en los grandes casos constitucionales. Existen casos difíciles de moral política, en la aplicación del Derecho de contratos y de responsabilidad, o en los casos de derechos de los consumidores en materia educacional.114

Si un punto de vista mira la judicialización de la política como no deseable, Hart cree que es inevitable que los jueces actúen a veces como legisladores y que deben hacerlo, operando (solo) en los “intersticios” de las leyes aprobadas por el Congreso.115 Dworkin (2012, 27), en cambio, sostiene que “el vocabulario que se utiliza en el debate sobre política judicial es muy rudimentario” y que las dos perspectivas anteriores están equivocadas. Este es el enfoque que se adopta en este trabajo. La teoría debería dar cuenta de lo que “en realidad” hacen los jueces y los demás operadores jurídicos, cuando deciden casos de derechos fundamentales.116 Dados los defectos del lenguaje del Derecho –por descuido del legislador o por la “textura abierta” de los enunciados sobre derechos– y la tendencia hacia la constitucionalización y expansión del sistema de derechos fundamentales (incluido el derecho internacional de los derechos humanos), lo relevante es examinar cómo razonan los tribunales en esta materia y en qué medida sus decisiones –sin perjuicio de su carácter político y contenido moral– pueden continuar reclamando el estatus de discurso jurídico.117

El estudio de los derechos fundamentales involucra cuestiones teóricas (e.g., ¿qué son los derechos sociales?, ¿qué técnicas de garantía son características de estos?) y una tarea dogmática (¿qué derechos asegura nuestra Constitución?, ¿qué consecuencias se siguen de ese reconocimiento?). Esta última es dependiente del contexto. El contenido de significado de un derecho está condicionado por la práctica constitucional vigente (aunque el texto siempre “se abre” a nuevas interpretaciones de acuerdo con el entorno social). Resulta útil, por eso, incorporar el análisis histórico para desentrañar los significados que han predominado en los distintos “momentos” constitucionales en que el pueblo ejercita su “soberanía popular” (Ackerman 1999: 150); identificar los elementos que entran en tensión cuando se pasa de un ciclo a otro; revisar si existe alguna tendencia (evolución) en el uso del respectivo concepto y, finalmente, relacionar el debate político y sus circunstancias con la configuración del discurso jurídico constitucional. En suma, como anunciamos en la Introducción, se trata de vincular el estudio de las fuentes “formales” con las fuentes “materiales” del Derecho.118

El método histórico que aquí se sugiere es, como se observa, distinto al “originalismo” (la búsqueda y el apego a la voluntad de los redactores del texto); más aún, se opone a él. Es constructivista, en cuanto favorece una interpretación “progresiva” que toma en cuenta el significado objetivo de los términos empleados en la Constitución al momento de su aplicación (Nino, 1997: 32).119 El jurista interesado en la relación entre Derecho y sociedad, así como todo aquel que quiera participar en el proceso de asignar significado a los valores constitucionales debe intentar, como sugiere Fiss (2007a: 36) “imitar el proceso judicial”; esto es, dar sentido a los valores constitucionales, mediante la interpretación del texto, la historia y los ideales sociales. La tarea emprendida en este libro es distinta de la dogmática tradicional (aunque no se le contrapone), lo que queda bien ilustrado por Núñez (2017: 37): mientras que el estudio histórico del Derecho “pretende enmarcar ciertos discursos sobre el Derecho en una explicación de carácter más general” (acerca de una sociedad), la ciencia jurídica analiza el lenguaje de las fuentes para esclarecer el contenido del derecho en cierto lugar y en un tiempo cercano al presente.120 El Derecho constitucional está “históricamente condicionado y políticamente configurado” (Post y Siegel, 2013: 33, 56), por lo que el gran reto para quienes se interesan en su estudio, como dice Ackerman (2011: 22), es desarrollar categorías históricamente sensibles para comprender las mutaciones de la Constitución.

El estudio de Epp (2013) muestra las ventajas de este tipo de análisis para observar las condiciones (contingentes) que favorecen o impiden la expansión de los derechos, sea en perspectiva nacional o comparada. Los derechos se ganan, dice Epp (2013: 293-300), por medio de la acción colectiva concertada desde la sociedad civil (más una estructura de sostén, que incluye la subvención pública para la litigación); y son democráticos bajo ciertas condiciones y meros pergaminos ineficaces si se dan otras. Las condiciones políticas y sociales en que se promulgan, modulan legislativamente y se interpretan judicialmente los derechos son de vital importancia para su desarrollo y vigencia efectiva. El liderazgo judicial y la conciencia de los derechos suelen ser consecuencias de la presión ejercida “desde abajo” y, en todo caso, pueden ser condiciones necesarias pero no suficientes para la “revolución de los derechos”. Una limitación a la democratización del acceso a la justicia es la falta de sostén para que los más pobres puedan litigar.

Este método, entonces, asigna la importancia que merece a la argumentación legislativa, la que, como observa Atienza (2013: 712-3) ha quedado, en general, fuera del campo de estudio de la teoría del Derecho e, incluso, de la argumentación jurídica. Entender que la Política –y el resultado legislativo– en buena medida es un compromiso, una negociación entre partes ideológicamente enfrentadas y que busca una adaptación constante de las reglas a las necesidades y el contexto social, es clave a la hora de asignar (proponer) un contenido de significado a los textos que contienen tales reglas.

El lenguaje jurídico (el de las “fuentes”, el de los estudiosos y el de los jueces) expresa una forma de racionalidad que “ordena” el discurso, los intereses y las expectativas de los diferentes actores sociales. El Derecho es producto de las autoridades (de la Política), pero es también un discurso que configura el espacio de lo público y, por ende, condiciona a la Política. Nos interesa, en esta tesis sobre la ES chilena, analizar esa relación en dos sentidos: cómo el derecho –en cuanto lenguaje técnico– delimita el discurso político y cómo puede servir, en ciertos momentos (que por eso se denominan “constitucionales”), también para estimularlo y expandirlo. Nuestro predicamento es, siguiendo a Nino (2014: 15), que se debe considerar el Derecho como un “fenómeno esencialmente político”, reconociendo que guarda importantes conexiones con la Moral y la Política. El Derecho de nuestros tiempos –en especial el constitucional– requiere “una lectura moral” (Dworkin 1996). Esa lectura moral es política y jurídica a la vez. Por tanto, una de las tesis centrales del positivismo, la separación conceptual entre Derecho y Moral, debe ser “superada”.121

1.4.1. Conexión “conceptual” entre el Derecho y la Moral (política)