Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

La duda surge en estos casos en cuanto al cauce a seguir cuando uno de los cónyuges deudores tiene la consideración de “empresario pre-concursal” y el otro cónyuge no, dado el diferente instructor competente en uno y otro caso, cuestión que abordamos en III/7 al tratar la competencia para el nombramiento del MC.

5. La Buena Fe del deudor: aunque pueda resultar sorprendente, en el AEP no se hace una valoración inicial de la conducta del deudor en el comienzo de este expediente. Esta valoración queda diferida a la eventual fase concursal. Únicamente a través de las prohibiciones que vamos a analizar en II/IV se asegura el legislador que determinados comportamientos pasados del deudor veten su acceso al mismo.

6. La nacionalidad del deudor: el AEP está abierto tanto para deudores nacionales como extranjeros si tienen su domicilio o centro principal de sus intereses en España (art. 3 Reglamento UE 2015/848, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia). En este sentido, el propio TRLC contempla la posibilidad de tramitar en España el concurso de personas físicas y jurídicas extranjeras, con domicilio en España, o con domicilio en el extranjero con las particularidades en materia de competencia de los arts. 721 y ss TRLC, y el propio formulario de solicitud que luego analizamos señala como información a facilitar la nacionalidad del deudor si es extranjero, tanto si el deudor es persona física como si es persona jurídica.

Por tanto, conforme al art. 3.1 del Reglamento (UE) 2015/848, podrá el deudor persona física extranjero tramitar un AEP en España si tiene aquí el centro de sus intereses principales, entendiéndose que si es deudor no empresario ni profesional éste se corresponde con su residencia habitual, y por tanto aquéllos extranjeros consumidores que tengan su residencia habitual en España podrán acudir al AEP. Respecto a los deudores personas físicas que ejerzan una actividad mercantil o profesional (es decir, aquéllos que tengan la condición de lo que hemos denominado empresario a efectos “preconcursales” según analizamos en III/7) se entiende que el centro de sus intereses principales es, salvo prueba en contrario, su centro principal de actividad y por tanto si lo tuvieran en España podrán acudir al AEP. Por último, respecto de los deudores personas jurídicas, se presumirá que el centro de sus intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social, y por ello las personas jurídicas domiciliadas en España pueden igualmente solicitar el AEP. Dado que conforme a nuestra legislación societaria (art. 8 LSC) las sociedades de capital domiciliadas en España tiene nacionalidad española, y siendo esta la tipología mayoritaria de personas jurídicas, la mención del formulario a la identificación de la nacionalidad de la persona jurídica deudora consideramos que desde un punto de vista práctico únicamente tendrá sentido cuando se acuda por una persona jurídica extranjera al AEP como “procedimiento de insolvencia secundario” en los términos del art. 3.3 del Reglamento de Insolvencia, es decir, con efectos solamente respecto de los bienes de esa persona jurídica extranjera situados en España, pero afectando a todos sus acreedores cualquiera que sea el domicilio de éstos. Hay que tener en cuenta en este punto además la norma antifraude que recoge este mismo artículo, de traslado artificial de domicilio o residencia habitual con la finalidad de poder acudir a aquél procedimiento de insolvencia que pueda resultar más interesante para el deudor de entre los que ofrecen los distintos países comunitarios, al establecerse que dichos cambios no serán efectivos si se producen en un periodo cercano al de la presentación de la solicitud de nombramiento de MC, de tres meses para personas jurídicas y empresarios a efectos pre concursales, y seis meses para el caso de consumidores.

Dado que el AEP afecta a todos los bienes del deudor cualquiera que sea el lugar donde se ubiquen, quizá el problema fundamental para los deudores con bienes en el extranjero sea cómo lograr la suspensión efectiva de las ejecuciones contra el patrimonio que tengan en sus países de origen, o en terceros países, lo cual solo podrá lograrse a través de los mecanismos de cooperación jurídica internacional (v. VII/26/v). Por otro lado, el AEP vincula no solo a los acreedores españoles sino también a los acreedores extranjeros. Conforme al art. 7 del Reglamento (UE) 2015/848, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia, el AEP adoptado en España se aplica a deudores extranjeros con residencia en España y a acreedores extranjeros, sin que en estos casos haya una supervisión por una autoridad judicial o administrativa de la adopción del acuerdo, lo cual puede resultar sorprendente para esos acreedores foráneos (en general, sobre esa falta de supervisión, v. X/13).

7. La voluntad del deudor: un elemento esencial en el AEP es que éste únicamente puede iniciarse por voluntad del deudor. Es éste quien decide si quiere emplear esta vía, pero no puede ser obligado a ello, pues los acreedores (a diferencia del concurso) no pueden iniciarlo contra la voluntad del mismo.

8. ¿Una o dos modalidades de AEP?: analizado el presupuesto general que establece el art. 631 TRLC, en los dos artículos siguientes se añaden unos presupuestos adicionales que debe cumplir el deudor que se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente, y que difieren según que sea persona física o jurídica, si bien ambos responden como veremos a la idea de dar acceso al AEP solo a aquellos deudores que tengan una situación patrimonial que no sea especialmente compleja. Llama la atención que la distinción se haga entre personas naturales y jurídicas, y no según la condición de empresario o no del deudor, pues tras fijar los presupuestos de acceso, la regulación del AEP y la tramitación de la solicitud de MC diferencia nítidamente entre el deudor empresario y el no empresario, con independencia de que sea persona física o jurídica. Nos hubiera parecido más razonable que se hubieran establecido presupuestos especiales o diferenciados para el deudor empresario y para el deudor no empresario, con particularidades en este último caso para los consumidores personas físicas.

En este sentido se plantea la cuestión de si en realidad existen dos modalidades de AEP, una especial para deudores personas físicas consumidoras y otra general para el resto de deudores. Así parecía derivarse de la regulación establecida en la LC. Sin embargo, el TRLC ha optado por no recoger una regulación especial para el deudor consumidor como la que establecía el antiguo art. 242.bis LC, y con una mejor sistemática ha regulado la figura del AEP en términos generales, añadiendo especialidades puntuales para el deudor persona natural consumidor encaminadas todas ellas a ofrecerle un expediente más ágil, económico y sencillo de nombramiento de MC. Estas especialidades, que ya se recogieron en el art. 242.bis LC, son las relativas a la competencia del juez, acortamiento de plazos, reducción de aranceles del MC y gratuidad de determinadas actuaciones del instructor, que será siempre un notario, y del RP en el que el deudor tenga bienes inscritos.

II. Presupuesto especial para el deudor persona natural.

9. Estimación de pasivo: siendo el deudor persona física o natural, conforme al art. 632 TRLC es necesario que la estimación inicial del valor de su pasivo no sea superior a cinco millones de euros.

Ningún límite se establece para las personas físicas, sin embargo, en cuanto a la valoración del activo, ni en cuanto al número de acreedores, siendo razonable que la misma exclusión que opera para las personas jurídicas operara respecto a las personas físicas, pues el procedimiento es igual para personas físicas y jurídicas, si acaso con plazos más breves en el caso de personas físicas consumidoras, lo que puede dificultar el éxito de esta vía si el deudor tiene un número elevado de acreedores. Sin embargo, el legislador no lo ha entendido así, y se limita a exigir para las personas naturales que cumplan el requisito de un pasivo no excesivamente elevado.