Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

6. Propósito de la obra: desde estas premisas generales, el objetivo de la presente obra es doble. Por un lado, pasar revista al estado actual del AEP, tanto en la práctica judicial/registral/notarial reciente, como en las aportaciones doctrinales más destacadas, poniendo especial énfasis en las dificultades que encuentra en su aplicación. Por otro lado, examinar los cambios introducidos en el TRLC para ver cómo queda el “nuevo” AEP, pues, aunque -teóricamente- solo se trate de aclaraciones de la situación legal preexistente, se han introducido novedades –“aclaraciones”, si se prefiere- de gran calado. Por esta razón, prestaremos especial atención a la incidencia que la nueva regulación del BEPI puede tener en la aplicación práctica del AEP.

7. La situación creada por el estado de alarma provocado por el COVID-19: la necesidad de arbitrar una regulación de urgencia en la situación generada por el estado de alarma, forzó algunas medidas con incidencia en el AEP. Esas medidas se adoptaron en el RDL 8/2020 de 17/03/20202, pero fueron modificadas posteriormente por el RDL 16/2020 de 28/04/2020, paro serlo -otra vez- en la Ley 3/2020, de 18/09/2020 de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, resultante de la tramitación de aquel como proyecto de ley. Algunas de ellas han perdido todo interés práctico con el decaimiento del estado de alarma, pero otras todavía serán aplicables durante un tiempo después del mismo, y seguirán en vigor cuando esta obra vea la luz. A pesar de ello, vale la pena rememorar algunas de las dudas que entonces se plantearon, sobre todo porque ponen de manifiesto el difícil encuadramiento de un expediente tan complejo y múltiple como este, donde concurren distintos “agentes” externos, cada uno sujeto a reglas de procedimiento distintas, y de dispar naturaleza. Cuando una situación tan excepcional como la que nos tocó vivir, demanda intervenciones tambien excepcionales, existe el riesgo de que, por precipitación, sólo se toque un aspecto de la regulación, y no otros, dejando un resultado final todavía más confuso. En ese sentido la excepcionalidad del estado de alarma ha servido para extremar algunas de las incoherencias, o puntos más débiles, del régimen jurídico del AEP, y por eso le vamos a prestar alguna atención, aunque se trate de una situación -por fortuna- transitoria.

8. Perspectivas de reforma por la Directiva 2019/1023: aunque esta obra está centrada en la situación “que es”, tampoco puede desconocer la “que será”, y por eso también vamos a prestar atención a la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración. De todos modos, ahora nuestro objetivo no es el estudio de esta Directiva, solo aventurar por dónde pueden ir los cambios en relación con el AEP, sin profundizar mucho más.

Para ello, conviene empezar destacando los tres procedimientos básicos que la Directiva 2019/1023 tiene en cuenta:

• Los procedimientos de insolvencia en sentido estricto, ámbito propio de la legislación nacional de cada EM, respecto de los cuales la regulación en el ámbito de la UE es básicamente conflictual y de coordinación judicial – Reglamento 2015/848-, aunque la Directiva 2019/1023 también establece una serie de medidas destinadas a aumentar su eficiencia.

• Los procedimientos de reestructuración, pensados para deudores en dificultades financieras, pero viables, llamados a activarse antes de que se encuentren en situación de insolvencia, configurados como alternativa a los anteriores. Es un ámbito en el cual la UE -con independencia de que también les pueda resultar aplicable el anterior Reglamento 2015/848- busca con la Directiva 2019/1023 una armonización material mínima, pero no mediante la regulación detallada de un determinado procedimiento, sino por el establecimiento de unos principios o reglas básicas que forman lo que llama “marcos de reestructuración preventiva”, marcos que en el ámbito nacional pueden comprender varios procedimientos distintos entre sí, o un conjunto de medidas, con la posibilidad de un procedimiento ad hoc donde se elijan solo algunas de las herramientas que se establecen. Incluso, los EEMM pueden mantener otros marcos distintos de los previstos en la Directiva 2019/1023. La cuestión es que haya algún procedimiento que cumpla los requerimientos mínimos de esta7.

• Los procedimientos de exoneración de deudas, donde los EEMM se obligan a contar al menos con un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas, limitando también la duración de las órdenes de inhabilitación que hubieran podido dictarse por razón de la insolvencia. Estos procedimientos pueden vincularse a otros procedimientos que incluyan un plan de pagos o una ejecución de activos, o ser completamente autónomos.

Supuesto lo anterior, la única cuestión que ahora nos interesa es de qué modo la Directiva 2019/1023 obliga a reconfigurar el expediente de AEP, por razón de esos marcos de reestructuración preventiva. Para ello hay que tener en cuenta, de entrada, que los marcos de reestructuración son aplicables al empresario, persona física o jurídica, pero los EEMM podrán limitarlos a las segundas (art. 1.4.II). En cambio, los procedimientos de exoneración se limitan a los empresarios personas físicas, pero los EEMM pueden ampliarlos a quienes no lo sean (art. 1.4.I). Por otro lado, y como ya hemos dicho, en cada EM pueden existir otros marcos distintos, es decir, que respondan a otras reglas y otros principios. Siendo así, España deberá decidir hasta qué punto quiere mantener la unidad en el expediente de AEP, pues el procedimiento es el mismo, con independencia de que sean distintos los instructores, y haya algunas especialidades en el caso de consumidor. Por tanto, nada se opondría a que un nuevo expediente de AEP ajustado al marco de la Directiva 2019/1023 también fuera aplicable al consumidor, pero, a la inversa, los consumidores podrían igualmente quedar aparcados en otro específico para ellos, y con regulación más flexible, ya que no se habría de ajustar entonces al marco UE. Cuestión distinta es la incoherencia que puede generar una diferencia muy acusada entre esos sistemas, en particular cuando se trate de empresario persona física. Ya no sería solamente un problema de competencia objetiva del instructor o del JC.

Por otro lado, el marco diseñado por la Directiva 2019/1023 es muy flexible, en el sentido de que permite una amplia combinatoria de reglas y de principios, siempre que se acoplen de forma coherente, exigencia ésta que se formula de forma expresa (art. 4.5.II). Intentado desentrañar esa “coherencia”, aunque la regla sigue siendo la del deudor no desapoderado, en términos muy generales puede decirse que el marco de la Directiva 2019/1023 es algo más “gravoso” para el deudor que los mecanismos pre-concursales españoles, en el sentido de que el deudor soporta más limitaciones, o una intromisión algo más intensa en su actividad, en contrapartida a mayores ventajas que puede recibir durante la negociación. Del mismo modo, los efectos más potentes de la reestructuración se condicionan a la aprobación judicial o la intervención administrativa, inexistente en el caso de nuestro AEP actual. Ahora bien, la participación de esas autoridades se puede reducir, si al deudor no le interesan aquellas ventajas, y a tal fin la Directiva 2019/1023 admite que el procedimiento se desarrolle en un contexto extrajudicial (art. 4.5.I).

En ese sentido hay dos cuestiones sobre equivalencia institucional que, en relación con el AEP, resultan de singular importancia: