Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

Presentación

1. Las instituciones para-concursales: desde hace años en el plano internacional, y muy especialmente en la UE desde la importante Recomendación 2014/135/UE de la CE de 12/03/2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, asistimos a una aparente crisis del concurso de acreedores, entendido como institución. De un lado, por la vacilación a la hora de ordenar sus objetivos esenciales, ya sea como institución dispuesta para la mejor y mayor satisfacción de los acreedores, o bien orientada a favorecer la conservación de la unidad económica. De otro lado, por la manifiesta incomodidad de algún sujeto –consumidor- en un procedimiento de tanta complejidad formal y fuertemente judicializado. Esto ha favorecido una relativa privatización de los procedimientos de superación de la crisis, con el objetivo de sacar del estricto ámbito concursal la posibilidad de ciertos arreglos entre el deudor y sus acreedores, favoreciendo el desarrollo de un fenómeno que grosso modo podríamos calificar como para-concursal, por cuanto se sitúa al margen del concurso, pero -a pesar de ello- muy próximo a él.

De forma descriptiva podríamos caracterizar este fenómeno por tres rasgos:

• La extra-concursalidad: con independencia de que el concurso, o el mecanismo correspondiente en cada país, también permita la negociación de un arreglo con los acreedores, estos sistemas quieren evitar la aplicación en bloque de la disciplina propiamente concursal, situándose fuera del concurso, o en un estadio singular dentro del mismo. Se trata de negociar el arreglo a menor coste, tanto por el número y la remuneración de los sujetos que intervienen en su desarrollo, como por las formalidades necesarias y el tiempo consumido en ellas, incluido el coste reputacional de no sufrir públicamente el estigma del concurso.

• La pre-concursalidad: desde el punto de vista finalista, estos mecanismos están pensados para evitar la insolvencia, cumpliendo una función preventiva, por eso se deben activar con la suficiente antelación, aunque el presupuesto objetivo también pueda situarse en plena situación de insolvencia, en cuyo caso no constituyen un medio para evitarla, sino una alternativa al concurso para salir de ella.

• La semi-concursalidad: por mucho que eviten el concurso, la huida del mismo no puede ser total, mediante limitar el arreglo a un puro convenio entre el deudor y sus acreedores, o sólo con algunos de ellos, opción por lo demás siempre disponible. Hay atributos concursales de los cuales no cabe prescindir cuando el empeño negociador se quiere acometer con unas mínimas garantías de éxito. Esta necesaria proximidad al concurso se manifiesta en tres ámbitos.

– Primero, en la necesidad de favorecer en un hipotético concurso posterior a los acreedores que han colaborado en la consecución del acuerdo y en su ejecución, ya sea evitando la rescisoria concursal para los actos o negocios fundados en el acuerdo, ya sea por la mejora de la calificación crediticia concursal de los nuevos créditos generados por razón del mismo.

– Segundo, es necesario proteger el mismo proceso de negociación, evitando que algunos acreedores se comporten estratégicamente. Su ámbito tradicional es la paralización de las acciones ejecutivas, o el bloqueo del concurso a instancia de otros sujetos.

– Tercero, por la posibilidad de superar el dogma de la relatividad de los contratos y hacer que esos acuerdos finalmente afecten a quien no los ha aprobado, incluso, a quien tampoco ha querido intervenir en la negociación.

Pero esta equivalencia mitigada también exige una contrapartida. No es concebible que algunos de estos resultados extravagantes de la normalidad contractual se generen sin más por el acuerdo entre las partes, en ocasiones, ni tan sólo de todas las partes afectadas, cuando vinculan al discrepante. Se producen así interferencias típicamente concursales con finalidad de tutela y de garantía. Unas veces por la intervención en alguna de las fases de la negociación de instituciones que son propias del concurso (judiciales/administrativas), o de las configuradas específicamente para este trámite. Otras por la imposición al deudor de ciertas limitaciones o condicionantes, normalmente de carácter temporal, para evitar la sobrecarga de su pasivo o el deterioro de su activo por la salida de bienes esenciales. Combinadas de una o de otra manera, con mayor o menor intensidad, estas características se entrecruzan en las distintas soluciones que legislativamente han florecido en la UE en los últimos años, y muy especialmente están presentes en los mecanismos pre-concursales que se han instaurado en nuestro país de forma escalonada desde 2009.

Objeto de nuestra atención en esta obra es una institución, por sus características, casi diríamos que endémica de nuestro país, el AEP. La singularidad de esta solución frente a otras de Derecho Comparado está en la –casi- completa huida del JC, pues no se ha considerado oportuno que el expediente dependa del JC para su tramitación, ni siquiera por medio de una homologación final para que tenga lugar el “efecto de arrastre” de los acreedores disidentes. Pero tampoco se ha confiado la fase de negociación a la exclusiva soberanía de los particulares. Al contrario, quizá para justificar esos efectos exorbitantes que se producen sin intervención del JC, el AEP se ha configurado como un verdadero procedimiento, y además bastante rígido en comparación con la alternativa del AR.

No es solo que la negociación haya de sujetarse a reglas específicas para producir determinados efectos, además debe transitar por senderos muy definidos, caracterizados por la intervención de unos agentes externos, distintos del deudor y de los acreedores. Por todo ello, y jugando con las palabras, podríamos decir que en la galaxia para-concursal española, en comparación con el AR o la PAC, el AEP se presenta como un procedimiento seudo-concursal, o como se ha dicho por algún autor, una especie de mini-concurso1. Incluso, hasta cierto punto constituye la fase previa de un posible concurso futuro, del que casi tiene naturaleza preparatoria, y por eso recibe hasta un nombre específico, como CC, por contraposición al que entonces sería CO (pensemos en la continuidad del MC como AC, en la no necesidad de comunicar ciertos créditos, en la calificación de algunos créditos como créditos contra la masa, en la prórroga de jurisdicción del JC que intervino en la impugnación del AEP)2.

2. El despliegue legal del acuerdo extrajudicial de pagos: como todas las instituciones para-concursales de nuestro país, el AEP tiene una vida todavía muy corta, pues la LC en su día presumió justamente de todo lo contrario, de haber consagrado la unidad del procedimiento. Se instaura con la Ley 14/2013 de 27/09/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, como una pieza más dentro del elenco de mecanismos pre-concursales disponibles junto al AR del entonces art. 71.6 LC, y su variante homologada judicialmente de la DA 4ª LC, entonces como un procedimiento circunscrito a los empresarios.

Al margen de la figura del MC, el rasgo más singular del AEP que entonces se implantó es que se trataba de un procedimiento notarial/registral. Es interesante reparar en cómo se fue gestando la intervención de estos funcionarios, y para ello, buscando antecedentes remotos, debemos mencionar el Anteproyecto de ROJO de 1996, donde un arreglo similar era calificado como suspensión de pagos, pero estaba a disposición de cualquier deudor, fuese persona natural o jurídica. En cambio, la competencia solo correspondía al RM, también para los sujetos no inscribibles, aunque se iniciaba con un acta notarial. Pero la presencia judicial era más intensa, pues ante el juez se podía instar directamente el sobreseimiento por determinadas causas, la inclusión/exclusión/modificación de créditos o de su calificación, el nombramiento de un interventor a instancia de los acreedores (haciendo necesaria la autorización para determinados actos del deudor, so pena de ineficacia), y, sobre todo, la necesidad de aprobación judicial del convenio. Posteriormente, durante la tramitación de la reforma de la LC en el año 2011, se presentaron dos enmiendas para instaurar un procedimiento notarial destinado a la liquidación patrimonial por sobre-endeudamiento de las personas naturales, con independencia de su actividad (consumidor o empresario), por medio de un letrado colegiado en quien se delegaba su negociación, que llegaron a aprobarse en el Senado, pero se rechazaron en el Congreso a cambio de un compromiso futuro de regulación. Si pasamos ya a la gestación del sistema de la Ley 14/2013, el cambio de orientación entre una primera y una segunda versión del Anteproyecto resultó bastante significativo. No sólo porque en un texto de marzo de 2013 se incluía cualquier persona natural en situación de sobre-endeudamiento, también, en lo que ahora nos interesa destacar, porque la tramitación era exclusivamente a cualquier cargo del RM, aunque con elevación final del acuerdo a escritura pública3.