Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

• La primera, si la autoridad administrativa, a la que alude reiteradamente la Directiva 2019/1023 como alternativa a la autoridad judicial (p. ej, art. 2.1.4), puede equipararse al instructor del AEP, en particular N/RM. En el momento presente, está claro que las actuaciones encomendadas por la Directiva 2019/1023 a dicha autoridad exceden con mucho de las que son propias del instructor en el AEP, que, como veremos, apenas se limitan al trámite de nombramiento del MC y narrar sus incidencias posteriores. En cambio, en la Directiva 2019/1023 esa autoridad es la encargada de confirmar el plan, el equivalente a la homologación del AR, entre otras muchas tareas (art. 10.1). Ni de lejos lo que hace el N/RM, aunque, también es cierto, lo que no hay en el AEP es homologación. Por tanto, nuestro legislador, o atribuye esas facultades a la autoridad judicial, o tendrá que dar facultades exorbitantes a los instructores8.

• La segunda, plantea similar duda en relación con el AMR, una figura que incorpora la Directiva 2019/1023, y que no está claro si se debe equiparar al MC. Claramente sí en cuanto asiste al deudor o a los acreedores en la elaboración o negociación de un plan, pero rotundamente no respecto de las otras funciones que según la Directiva 2019/1023 le pueden ser atribuidas (supervisión de la actividad del deudor, información a la autoridad judicial/administrativa, tomar el control parcial de los activos/negocios, art. 2.1.12). Como no siempre se ha de nombrar, no siempre se planteará el problema de su solapamiento parcial con el MC, pero supone la incorporación de una nueva figura que hace dudar de la continuidad del MC.

Como no sabemos a día de hoy qué pretende hacer nuestro legislador, nos parece adecuado en la presente obra, desde un punto de vista meramente expositivo, dar por supuesto que su intención será preservar el sistema actual, es decir, el AEP, al lado de otros mecanismos como el AR (en sus distintas variantes) o la PAC. Desde esta premisa, nos limitaremos a destacar qué es lo que necesariamente se habría de cambiar del actual AEP para cumplir con la Directiva 2019/1023. Quizá los cambios al final sean mucho mayores, en función de las posibilidades que ofrece -no impone- la Directiva 2019/1023, pero es algo que solo podemos indicar9.

1AZNAR, Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales de pago y concurso de acreedores, Tirant lo Blanch, 2016 (3ª ed), p. 383: “realmente y a la vista de su configuración, se me antoja el procedimiento extrajudicial de pago como una especie de mini-concurso de acreedores, o de pre-concurso, extraño y ajeno al juzgado, limitado en el tiempo de su duración y con una gran rigidez en su desarrollo, en el que se sigue la estructura propia de cualquier proceso concursal tendente a la aprobación de un convenio … que si fracasa desemboca en el verdadero concurso de acreedores (gráficamente denominado consecutivo)”.

2Muy gráficamente, al tratar del requisito del art. 178.bis.1. 3º LC de haber intentado un AEP para acceder al BEPI, la importante STS de 01/07/2020 rec. 124/2020 califica al expediente de BEPI como “un procedimiento de insolvencia que tiene una fase extrajudicial que permite al deudor alcanzar un acuerdo con los acreedores”.

3Con posterioridad siguieron otras iniciativas, como una proposición de Ley sobre un procedimiento extrajudicial previo al concursal para determinadas personas físicas, de naturaleza notarial.

4Se dice en la introducción del TRLC: “quizás sea aquí donde los límites de la refundición resultan más patentes: no faltarán quienes consideren que el Gobierno hubiera debido aprovechar la ocasión para clarificar más el régimen jurídico aplicable a esos institutos y, en especial, del régimen aplicable a los acuerdos de refinanciación –un régimen más preocupado por la consecución de determinados objetivos que por la tipificación institucional–, solventando las muchas dudas que la aplicación de las normas legales ha permitido identificar. Sin embargo, en la refundición de esas normas se ha procedido con especial prudencia para evitar franquear los límites de la encomienda, pues la delegación para aclarar no es delegación para reconstruir sobre nuevas bases las instituciones”.

5Se dice en dicho informe: “contar con una regulación sistematizada de los distintos instrumentos preconcursales permitirá al legislador evaluar mejor los cambios necesarios para trasponer la Directiva, así como adoptar una técnica normativa más depurada a la hora de introducirlos en la normativa refundida”.

6Habla FERNÁNDEZ LARREA, “La (ardua) función notarial en el acuerdo extrajudicial de pagos (1ª parte)”, El Notario del Siglo XXI, 91-92/2010, p. 56, de una “homérica odisea”, que se convierte en “auténtico calvario” si, además, se toma la atrevida decisión de actuar como MC.

7Como destacan GARCIMARTÍN/SÁNCHEZ, “Reestructuración transfronteriza en la UE: el Reglamento Europeo de Insolvencia y la Directiva de restructuración preventiva”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 32/2020, edición electrónica, p. 4: “así, por ejemplo, el deudor puede solicitar: (i) una moratoria de la ejecución de acciones individuales y la suspensión de los procedimientos de insolvencia, pero no la confirmación del plan de reestructuración, incluso si este ha sido aprobado por los acreedores (p. ej. cuando todos los acreedores hayan aceptado el plan y no haya riesgo de rescisión); (ii) la confirmación judicial de un plan limitada a su protección vis à vis las acciones de rescisión, con o sin moratoria previa; y/o (iii) la confirmación judicial de un plan con el fin de extender sus efectos a los acreedores disidentes, también con o sin moratoria previa ... El sistema español de institutos pre-concursal encaja bastante bien dentro de este diseño”. De todos modos, a pesar de ese carácter abierto, en la práctica los marcos se han articulado en torno a la regulación del plan de reestructuración con mecanismo de arrastre entre clases, como advierte GÓMEZ ASENJO, Los acuerdos de reestructuración en la directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, Aranzadi, 2019, p. 125.

8En ese sentido destaca cómo su transposición obligará a los EEMM a introducir cierto grado de “judicialización” o, en su caso, de “administrativización”, PULGAR, “Marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad en la Directiva UE 2019/1023”, Diario La Ley, 9474/2019, edición electrónica, p. 6.

9Por ejemplo, la posibilidad de que el procedimiento esté disponible a petición de los acreedores o de los representantes de los trabajadores, incluso, sin necesidad del consentimiento del deudor si no es una PYME (art. 4.8; no es así en el actual marco pre-concursal español, aunque la homologación del AR se puede solicitar por cualquier acreedor que lo haya suscrito). O la posibilidad de introducir una prueba de viabilidad, en la actualidad no prevista (art. 4.3; en el AR por el informe del experto, pero no en el AEP).

Capitulo II

Presupuestos del acuerdo extrajudicial de pagos.

I. Presupuesto general.

1. Condiciones de acceso: dados los importantes efectos que el legislador ha atribuido al AEP, el acceso al mismo exige el cumplimiento de una serie de requisitos que están necesariamente relacionados con la finalidad que tiene esta figura, que no es otra que evitar, en la medida de lo posible, que el deudor entre en concurso de acreedores, con los negativos efectos que ello tiene tanto para el propio deudor, como para sus acreedores y los terceros en general, por la destrucción de riqueza que el concurso comporta frente a otras vías de solución preventiva a las situaciones de insolvencia, según la práctica ha demostrado. Ello no significa sin embargo que cualquier deudor tenga abierta la posibilidad de acudir al mismo, pues deben darse una serie de presupuestos, uno general aplicable a todos los deudores, y otros específicos según que el deudor sea persona física o jurídica. Además, el legislador contempla una serie de prohibiciones para aquellos deudores que, por haber tenido una conducta determinada en el pasado, considera que no son aptos para usar la vía del AEP.