Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

Respecto a cómo valorar la estimación inicial del pasivo, es razonable fijar como valor el importe nominal de los créditos pendientes de pago a fecha de formular la solicitud de nombramiento de MC, pues exigir una valoración de mercado de los créditos mediante el cálculo del valor actual de los mismos descontando los flujos de caja de los pagos estipulados, resulta un cálculo demasiado complejo para el tenor literal de la norma, que exige únicamente una estimación inicial que pueda servir de referencia para valorar la complejidad de la situación patrimonial del deudor.

Además, es necesario, si el deudor está obligado a llevar contabilidad, que haya cumplido con sus obligaciones contables, pues de lo contrario no tendrá acceso a esta figura ya que es requisito inexcusable aportar las cuentas de los tres últimos ejercicios.

III. Presupuesto especial para el deudor persona jurídica.

10. Requisitos adicionales: para el deudor persona jurídica el TRLC exige más requisitos relacionados con su situación patrimonial que para el deudor persona física. Conforme al art. 633 TRLC, es necesario que:

• La situación patrimonial del deudor no revista especial complejidad, pues se exige que: a) el deudor tenga menos de 50 acreedores, b) la estimación inicial del importe del pasivo no supere los cinco millones de euros, y c) la estimación inicial del valor de su activo, es decir de sus bienes y derechos, tampoco sea superior a los cinco millones de euros. Estos son precisamente los requisitos que sería necesario cumplir para, caso de ser declarado el deudor solicitante en concurso, que éste pueda tramitarse por la vía del procedimiento abreviado, conforme establece el art. 522 TRLC. Dicho de otra manera, debe tratarse de deudores cuya situación patrimonial no sea especialmente compleja, pues de lo contrario los breves plazos de que se disponen en este procedimiento para negociar y lograr un acuerdo harían muy difícil concluirlo con éxito. Hay que destacar que el TRLC emplea la conjunción “o” a la hora de relacionar los requisitos que debe cumplir el deudor persona jurídica para tener acceso al expediente, despejando así cualquier duda que se pudiera haber planteado con la redacción del antiguo 231.2 LC (que a su vez remitía al art. 190 LC) en cuanto a si las condiciones relacionadas debían cumplirse todas ellas por el deudor acumulativamente, o bastaba con que cumpliera solo alguna de ellas. Ahora ya no hay duda que basta con que el deudor cumpla alguna de las tres condiciones relacionadas, relativas al volumen de su activo, pasivo o número de acreedores, para que el deudor persona jurídica pueda tener acceso a este expediente.

• Adicionalmente, se exige que el deudor disponga de bienes suficientes para satisfacer los gastos propios de la tramitación del expediente. No se menciona este requisito expresamente para los deudores personas físicas, sin que se entienda el porqué de esta diferenciación. El TRLC ha corregido la anterior redacción del art. 231.2 LC que exigía disponer de activos para hacer frente a los gastos del acuerdo, dando lugar a dudas acerca de si esos gastos a cubrir eran únicamente los asociados al AEP que se pudiera alcanzar con los acreedores y su cumplimiento, o si debía extenderse también a los gastos propios de la tramitación del expediente, fundamentalmente los honorarios del MC y del instructor, así como los relacionados con las notificaciones a efectuar y el cierre del expediente. Ahora queda claro con la actual redacción que el deudor persona jurídica debe ser capaz de afrontar todos los gastos mencionados del expediente, desde su inicio hasta su finalización, con o sin acuerdo, pero no los que puedan surgir del cumplimiento del acuerdo alcanzado.

• Merece la pena destacarse, aunque se infiera de lo explicado hasta ahora, que todas las personas jurídicas tienen acceso al AEP, ya sean de carácter civil o mercantil, sociedades de capital o de carácter personalista, y también las personas jurídicas de tipo asociativo o fundacional. Según su naturaleza habrá diferencias en la tramitación de su solicitud, pero en todo caso, siempre que cumplan los presupuestos analizados serán susceptibles de intentar alcanzar un AEP con sus acreedores.

IV. Prohibiciones.

11. Prohibiciones legales: no todo deudor que reúne los requisitos vistos puede optar por acceder al AEP. El TRLC, siguiendo el esquema del art. 231.3 y 4 LC, establece en su art. 634 TRLC una serie de prohibiciones, que vedan el acceso al AEP a aquellos deudores en los que se dé alguno de los supuestos que menciona. Por tanto, el deudor no debe cumplir ninguno de ellos. Dichas prohibiciones son:

• Haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores dentro de los diez años anteriores a la solicitud de nombramiento de MC. Es de destacar que esta prohibición se aplica tanto para deudores personas físicas como personas jurídicas, si bien respecto de estas últimas solo con relación, no a todos, sino solo a determinados delitos, que son los únicos susceptibles de ser cometidos por una persona jurídica: los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310.bis CP), y dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, solo respecto a los delitos de estafa (art. 251.bis), frustración de la ejecución (art. 258.ter), insolvencia punible (art. 261.bis), daños informáticos (art. 264.quater), contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art. 288), y blanqueo de capitales (art. 302.2).

• Dentro de los cinco años anteriores a la solicitud, haber alcanzado un AEP con los acreedores, obtenido la homologación judicial de un AR, o haber sido declarado en concurso de acreedores. No se mencionan, sin embargo, los AARR no homologados del art. 604 TRLC. Aclara el precepto que el cómputo de dicho plazo comienza a contar, respectivamente, desde la publicación en el RPC de la aceptación del AEP, de la resolución judicial que homologue el AR, o del auto que declare la conclusión del concurso.

En este punto sobre el cómputo de los plazos de las prohibiciones en el TRLC se han corregido las discordancias de redacción previamente existentes, pues en la anterior LC en la primera de las prohibiciones el cómputo de los diez años era desde la “declaración del concurso”, con la correspondiente inseguridad que la determinación de este plazo producía al no haberse declarado el concurso, que es precisamente presupuesto para el acceso al AEP, y respecto a la segunda de las prohibiciones el cómputo era “dentro de los cinco últimos años”, sin aclarar si ese plazo debía contarse desde la presentación de la solicitud de nombramiento de MC o desde la aceptación de la solicitud por el instructor, como ahora precisa el TRLC.

• Estar negociando con sus acreedores un AR. La -entonces- DGRN en su Res. de 01/06/2018 parece insinuar que si la negociación del AR no se hubiera comunicado (debe entenderse al JC correspondiente y al RPC) y no constara en el formulario de solicitud de nombramiento de MC la existencia de la negociación en sí, no impediría al instructor aceptar la solicitud, si bien discrepamos de esta interpretación pues lo que es evidente es que esta prohibición tiene por objeto evitar que el deudor inicie varios expedientes pre-concursales solapados en el tiempo, de manera que puedan dar lugar a resultados contradictorios o incompatibles habida cuenta el efecto arrastre que tiene el AEP y el AR para los acreedores.

• Las personas cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite. No distingue aquí el legislador entre que la solicitud la haya formulado el deudor o sus acreedores.

A la vista de lo anterior ¿sería posible entonces iniciar un AEP existiendo otro expediente de AEP previo en marcha, pendiente de terminación o en fase de ejecución del acuerdo alcanzado? ¿o sería posible intentar un AEP habiéndose intentado otro previo, pero cuya declaración de concurso no se haya admitido a trámite por cualquier causa? Aunque la respuesta teórica debe ser positiva, parece que vista la finalidad del expediente y las prohibiciones del art. 634 TRLC lo razonable es que dicha solicitud sea rechazada.