Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

ii. Deudor persona física: debe solicitarlo personalmente, o a través de su representante legal en caso de no tener capacidad suficiente, siendo en tal caso el representante legal el interlocutor para llevar a cabo las negociaciones con los acreedores, sin perjuicio de que entendemos que sería necesario que el juez del domicilio del deudor autorizara el inicio del expediente, por coherencia con lo establecido en los arts. 166 y 271 CCv, o a falta de esta autorización previa para el inicio del expediente, que confirmara el acuerdo alcanzado con los acreedores, con el riesgo aquí también de que dicha autorización judicial no se obtuviera y ello implicara el no cumplimiento del AEP.

La solicitud de inicio por medio de representante voluntario debe admitirse si se ha otorgado un poder especial al efecto o bien se contempla esa facultad dentro del poder. La admisión de un poder general para formular dicha solicitud precisará que se recojan al menos facultades de disposición, enajenación y gravamen, transacción, y sería conveniente que se contemplara la de solicitar el concurso de acreedores, pues hay que tener en cuenta que una vez iniciado el expediente el deudor pierde en parte el control sobre la solicitud de concurso ya que será el MC quien tenga esa facultad en la mayoría de los escenarios.

A diferencia de lo que ocurre en el concurso de acreedores, el AEP no afecta a la capacidad del deudor, que en ningún momento ve limitada su capacidad ni sus facultades de administración y disposición, siguiendo la regulación de dicha figura la orientación de la Directiva 2019/1023 (art. 5). Así lo establece expresamente el art. 639 TRLC, que permite que el deudor siga con su actividad laboral, empresarial o profesional. Sin embargo, desde el momento en que se formula la solicitud, el deudor está demostrando su intención de llevar a cabo una negociación con sus acreedores que le permita solventar la situación de insolvencia, actual o previsible, y es por ello que la ley le impone una serie de limitaciones referentes a un deber de abstención de llevar a cabo actos de administración o disposición que excedan de actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad. ¿Cómo fiscalizar que el comportamiento del deudor se adecua a esta previsión legal? No hay norma al respecto, ni se ha previsto sanción alguna para el caso de incumplimiento de este deber, pero creemos que la sanción debería ser en sede concursal (v. VII/6).

Por tanto, a diferencia de lo que ocurre en fase concursal, durante este periodo de tiempo el deudor mantiene su plena capacidad, que no se ve limitada ni condicionada en forma alguna (más allá del deber genérico de abstención mencionado del art. 639 TRLC), por lo que podría ocurrir que dispusiera de algún bien o derecho que lesionara a sus acreedores porque disminuyera su solvencia o afectara a su capacidad de pago, sin que estos actos puedan ser objeto de control o fiscalización por parte de nadie, ni por parte del MC, ni tampoco por parte del instructor, del que no cabe solicitar autorización ni siquiera para un acto puntual, y en el caso de actos de enajenación o gravamen inmobiliarios tendrían acceso al RP, pues no queda cerrado una vez que se anota el inicio del expediente (Res. de 22/10/2018) ¿Cuáles serían entonces las consecuencias de dichos actos del deudor? Las consecuencias han de ser exclusivamente concursales, vía acción de reintegración, calificación del eventual concurso como culpable, y consideración del crédito de la contraparte como subordinado.

¿Y si esa actuación no la lleva a cabo personalmente el deudor sino un apoderado del mismo? Si el apoderado actúa de buena fe, desconociendo las circunstancias del deudor en cuanto al expediente iniciado (lo cual respecto de personas físicas puede ser menos probable, pero respecto de personas jurídicas es perfectamente factible), quedará el deudor vinculado por lo actuado por aquél y dichos actos serán solo susceptibles de rescisión concursal, de manera que resulta muy conveniente desde un punto de vista práctico que dentro de la información que facilite el deudor al inicio del expediente, esté la de los apoderamientos que tenga conferidos, siendo deseable además que se acredite que ha notificado a los apoderados el inicio del procedimiento para la consecución de un AEP.

3. ¿Qué documentación debe aportarse para la admisión de la solicitud por el instructor?: la solicitud del deudor no puede hacerse de cualquier manera. Dado que si prospera el intento de AEP habrá importantes consecuencias para los acreedores y para el deudor, y si no lo hace lo más probable es que el deudor desemboque en CC y la Ley prevé que lo actuado en esta fase facilite la tramitación del concurso, es por lo que se exige que el deudor cumpla con una serie de formalidades minuciosamente reguladas, encaminadas a aportar toda la información relevante sobre su situación patrimonial de una forma normalizada, que permita el tratamiento de la información recogida de forma ágil.

i. La solicitud de nombramiento del MC: según señala el art. 635.1 TRLC, debe recogerse en un “formulario normalizado” firmado por el deudor, que es un completo escrito inicial en el que se deben consignar multitud de datos, en un modelo estandarizado regulado por la OM JUS/2831/2015, que recoge una información en parte coincidente con la que el deudor debe aportar a la solicitud del concurso (arts. 7 y 8 TRLC), pero con algunas particularidades formales y de contenido propias de este expediente, y al que hay que incorporar una serie de documentos complementarios. Al formulario debe acompañarse un inventario y una relación o lista de acreedores, siendo único el modelo de formulario normalizado y de los documentos que lo acompañan para todos los deudores. Resumidamente, recoge información sobre datos de identificación y situación personal del solicitante, el inventario de sus bienes y derechos, los ingresos regulares y los gastos mensuales previstos del deudor, y el listado de sus acreedores, especificando su identidad, la cuantía de los créditos y el vencimiento respectivo. Si el deudor está casado en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes hay que indicar también la identidad del cónyuge y especificar el régimen matrimonial (art. 635.2 TRLC), lo cual tiene sentido para aportar la información más completa posible a los efectos del éxito de este expediente, pues de las deudas de naturaleza ganancial o común responden los bienes gananciales, lo cual por un lado afecta al cónyuge del deudor, y por otro podrían existir deudas gananciales asumidas no por el deudor, sino por el cónyuge de la que respondan los bienes gananciales o comunes.

Hay que destacar que la OM en algunos puntos va más allá de lo que prevé el propio TRLC en su art. 635, entendemos que con vistas a aportar información útil a efectos del eventual concurso, y así por ejemplo se contempla que el deudor persona física indique si tiene pareja de hecho con la que haya formado un patrimonio en común y la identifique, o que identifique las personas a su cargo a quienes haya de satisfacer alimentos, identificación esta que solo se entiende como desarrollo de la de identificar los gastos mensuales previstos.

A continuación, el art. 636 TRLC desgrana la información que debe recoger el inventario de bienes y el listado de acreedores.

ii. Inventario de bienes: es necesario efectuar un inventario completo de los bienes y derechos de que sea titular el deudor, expresando su naturaleza y características, lugar donde se encuentran y sus datos de identificación registral si estuvieran inscritos en un RPB (RP, RBM, OEPM). Debe también recogerse su valor de adquisición y su valor actual estimado, y las cargas, trabas o gravámenes que afecten a los bienes y derechos relacionados. Y finalmente se exige que se consigne separadamente el efectivo y activos líquidos de que disponga el deudor, lo que permite poder hacerse una idea de la capacidad de pago de las obligaciones o deudas de vencimiento más inmediato, así como de los gastos del propio expediente. Particularmente, debe el deudor identificar los bienes y derechos necesarios para continuar con su actividad empresarial y profesional, así como cuál es su vivienda habitual, lo que permitirá luego dar efectividad a la paralización de las ejecuciones contra estos bienes que prevé el art. 591 TRLC (v. VI/6).