Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

12. Comprobación: la manera más sencilla de comprobar que el deudor no incurre en alguno de estos presupuestos impeditivos es la aportación del certificado de antecedentes penales y la consulta al RPC. Sin embargo, en relación con el certificado de antecedentes penales y dado que se puede solicitar la cancelación de los antecedentes en relación con las penas menos graves al cabo de cinco años desde el cumplimiento de la pena (art. 136 CP), puede ocurrir que el certificado de antecedentes penales no siempre sea una garantía absoluta para acreditar el no cumplimiento de estos requisitos. Será conveniente que el deudor solicitante del nombramiento de MC al tiempo de formular la solicitud además asevere bajo su responsabilidad que no cumple ninguno de los presupuestos impeditivos, de manera que, si no fuera así, se apreciaría mala fe y perdería los beneficios que ello comporta para la fase concursal.

13. Otras limitaciones: junto a las prohibiciones para solicitar la designación de MC analizadas, que están reguladas dentro del Capítulo I del Título III dedicado al AEP, del Libro Segundo, deben tenerse en cuenta las limitaciones derivadas del régimen de las comunicaciones de la apertura de negociaciones del deudor con sus acreedores, regulado en el Título I del Libro Segundo sobre derecho pre-concursal, que en gran medida regula con mejor sistemática el régimen del antiguo art. 5.bis LC. Estas negociaciones desarrolladas por el deudor con sus acreedores se refieren a un periodo previo al concurso que buscan ser una alternativa al mismo, y comprenden las relativas al intento de alcanzar un AR colectivo, de alcanzar un AEP, y de obtener adhesiones a una PAC, siendo estas opciones a su vez alternativas entre sí. Por ello cobra relevancia la limitación establecida en el art. 583.4 TRLC, que señala que una vez comunicado al JC la apertura de negociaciones con los acreedores (que comprende cualquiera de estas tres modalidades de negociaciones referidas), no podrá presentarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año. Esto supone que, además de la prohibición derivada del art. 634.2º TRLC (que impide solicitar el nombramiento de MC a los deudores que en los cinco años anteriores a la solicitud hayan sido declarados en concurso, hayan obtenido la homologación de un acuerdo de refinanciación o hayan alcanzado un AEP), no podrán solicitar con éxito la designación de MC aquellos deudores que hayan intentado alcanzar un AEP o un AR colectivo o adhesiones a una PAC en el año anterior, no siendo necesario haberlo alcanzado, sino que basta con un intento que haya dado lugar a la correspondiente comunicación al JC. La limitación del art. 583.4º TRLC implica que si se presentara ante el JC una nueva comunicación antes de que transcurra ese plazo de un año desde la comunicación del anterior intento de negociación, ésta sería inadmitida por el mismo, y en consecuencia no entrarían en juego las medidas de protección del deudor que se han articulado para incentivar el recurso a estos mecanismos pre-concursales, fundamentalmente la prohibición de ser declarado en concurso a instancia de los acreedores recogida en el art. 594 TRLC, y la prohibición de inicio de nuevas ejecuciones contra el patrimonio del deudor y la suspensión de las existentes que recogen los arts. 588 y 589 TRLC, lo que dejaría sin efecto uno de los principales atractivos del AEP, que es la suspensión de ejecuciones contra el patrimonio del deudor mientras negocia el mismo11. No estaríamos por tanto propiamente ante una prohibición de inicio del expediente, ya que además esta circunstancia se pondría de manifiesto una vez iniciado el mismo, pues la comunicación la dirigirá el instructor al JC una vez que se ha aceptado la solicitud del deudor y se ha nombrado un MC que ha aceptado el cargo, sino más bien ante una limitación de los efectos del inicio del expediente, pues quedan sin efecto los más relevantes, paralización de ejecuciones e imposibilidad de ser declarado en concurso a petición de los acreedores. Sería, por tanto, técnicamente posible en estos casos iniciar el expediente de AEP antes de un año desde que se haya intentado alguna de las negociaciones que menciona el art. 583 TRLC, nombrar un MC y que éste lleve a cabo la negociación con los acreedores para intentar alcanzar un AEP, pero en la práctica estos supuestos no se producirán, pues al negarse la paralización de ejecuciones por el JC, ningún sentido tendrá para el deudor intentar negociar y ningún incentivo tendrán los acreedores para sentarse a negociar con un deudor, contra cuyo patrimonio pueden dirigirse en cualquier momento ejecuciones en caso de incumplimiento de sus obligaciones. Por eso, como se expondrá en VII/34, albergamos serias dudas de que esta limitación sea aplicable al AEP, debiendo quedar para los otros expedientes pre-concursales.

10Comentario al art. 634. del Dictamen del CE sobre el Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, número de expediente 1127/2019, de 26/03/2020.

11Éste es el supuesto resuelto por el AAP de Valladolid [3] de 20/10/2019 rec. 427/2019, en el sentido indicado de inadmitir la comunicación de inicio de un procedimiento para un AEP de unos deudores que dentro del año anterior ya habían comunicado el inicio de negociaciones con sus acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Entiende la AP que las prohibiciones específicas para iniciar el expediente del AEP recogidas en el art. 231 y ss LC no pueden suponer la inaplicación de la prohibición del art. 5.bis.6 LC (que se corresponde con el actual art. 583.4 TRLC), pues, como con claridad explica, el legislador “oferta” al deudor varias opciones (“negociaciones”) -multidoor- para superar la situación de insolvencia como alternativas al concurso de acreedores, que son todas ellas también alternativas entre sí, y la decisión de un deudor de iniciar negociaciones para alcanzar un AR o adhesiones a una PAC convenientemente comunicada al JC impide de facto la posibilidad de tramitar una segunda “comunicación” del inicio de negociaciones para alcanzar un AEP en el plazo de un año.

Capitulo III

Solicitud de nombramiento de mediador concursal

1. Un procedimiento rígido: el nombramiento de MC solicitado por un deudor que reúna los presupuestos analizados en el precedente Capítulo II está sujeto a un procedimiento que el TRLC regula minuciosamente. Dedica a esta cuestión íntegramente el Capítulo II del Título III, habiendo sido objeto de desarrollo algunos aspectos de esta solicitud mediante la Orden Ministerial JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se regula el formulario normalizado de solicitud de nombramiento de MC, y que debe entenderse vigente, pues tras la aprobación del TRLC no se ha aprobado ninguna Orden que la sustituya.

2. ¿De quién puede partir la solicitud?: como ya hemos mencionado en II/7, el inicio del expediente está siempre en manos del deudor, que es el único que puede solicitar su tramitación. En relación con este punto es interesante analizar la capacidad del deudor, para lo que diferenciaremos entre personas jurídicas y personas físicas:

i. Deudor persona jurídica: conforme al art. 631.1 TRLC, la solicitud debe decidirla el Órgano de Administración, o en su caso el Consejo Rector de la misma. Podría plantearse si es necesario para las sociedades de capital contar con el acuerdo de la JG para formular dicha solicitud. En principio dicho acuerdo no es necesario, por ser función del órgano de administración formularla. Sin embargo, parece razonable e incluso conveniente contar con dicho acuerdo con carácter previo a la solicitud, en previsión de que resulten de aplicación las reglas sobre disposición de activos esenciales del art. 166.f) LSC, pues, si dentro del eventual AEP que se pueda alcanzar, se incluye la dación de bienes en pago/para pago de deudas, no es descartable que los elementos a entregar puedan superar el 25% del valor de los activos del balance, o sean activos esenciales, y en tal caso el acuerdo de JG sería indispensable. Además, dentro de dicho acuerdo debería también contemplarse un eventual aumento de capital social, por si dentro de las medidas que se puedan acordar se encuentra la de conversión de deuda en capital, dejándolo pendiente de ejecución (v. IX/6/i). El dejar la adopción de dichos acuerdos a una JG a celebrar una vez concluida la reunión con los acreedores y adoptado el AEP, tiene el peligro de que no se logren en JG las mayorías necesarias para ello y dé lugar al incumplimiento del AEP por la sociedad deudora nada más alcanzarlo, con las consecuencias negativas que tiene el no cumplimiento del AEP adoptado (v. X/III/B).