Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

El AEP es así un expediente abierto a aquellos deudores, ya sean personas físicas o jurídicas, que se encuentren en situación de insolvencia. Conforme al Capítulo I del Título III del Libro II del TRLC, para poder acceder al AEP es necesaria la concurrencia de un presupuesto general que, dado el tenor literal del art. 631 TRLC, en realidad supone la confluencia en el deudor de un requisito subjetivo junto con otro objetivo, que pasamos a analizar por separado, para luego precisar una serie de presupuestos especiales adicionales que de forma diferenciada deben cumplir los deudores, según que sean persona física o persona jurídica, para tener acceso a este expediente.

A) Presupuesto objetivo.

2. La insolvencia del deudor: el deudor debe encontrarse en situación de insolvencia actual o inminente, pues si esta última abre la vía para que el deudor pueda solicitar la declaración del concurso (art. 2.3 TRLC), también debe abrir lógicamente la vía para este expediente pre-concursal. El elemento esencial en el AEP es, por tanto, la situación de insolvencia del deudor, entendida conforme define el art. 2.3 TRLC, como aquella situación en la que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (insolvencia actual), o prevé que no va a poder cumplir regular y puntualmente con las mismas (insolvencia previsible). Ha desaparecido del TRLC la divergencia que, sin motivo razonado, existía en la LC en este punto entre deudores personas físicas y jurídicas, pues permitía al deudor persona física acudir al AEP en los casos de insolvencia actual o previsible, mientras que al deudor persona jurídica solo le estaba permitido usar esta figura en los casos de insolvencia actual. El TRLC omite toda referencia a la insolvencia previsible del deudor persona física.

No se exige al deudor la prueba de su situación de insolvencia, basta con su manifestación al comienzo del expediente, si bien por pura lógica el instructor que lo tramite deberá comprobar las dificultades financieras del deudor por la información recogida en el formulario de inicio y la documentación complementaria que se le aporte, que deberá reflejar una probabilidad de insolvencia.

La definición legal de la situación de insolvencia que recoge el TRLC en su art. 2 (el no cumplimiento regular de las obligaciones exigibles), sin embargo, puede resultar en ocasiones poco concreta en la práctica. Para facilitar que cualquier interesado pueda tener conocimiento de su situación financiera personal para determinar la situación de solvencia en la que se encuentra, y si ésta le permite, entre otros aspectos, el acceso al AEP, con buena intención se previó mediante la DA 4ª del RDL 1/2015 la creación del denominado “medidor de insolvencia”, una aplicación informática accesible de forma confidencial y gratuita a través de la web del Ministerio de Economía y Competitividad. Sin embargo, a día de hoy no nos consta que dicha aplicación se haya puesto efectivamente en marcha, lo cual es una lástima porque respondería bien a la figura de “herramienta de alerta rápida” de situaciones de insolvencia que la Directiva 2019/1023 contempla en su art. 3, como mecanismo esencial para permitir a los deudores adelantarse a situaciones de insolvencia que sean difíciles de revertir.

Adicionalmente, señala el art. 631.1 TRLC que es necesario que el deudor no haya sido declarado en concurso, lo cual no deja de ser un requisito evidente, y pudiéramos decir hasta superfluo, pues esta figura precisamente tiene por objeto que el deudor evite entrar en concurso, y además a partir del momento en el que el deudor es declarado en concurso sus facultades patrimoniales, entre otras las de negociación esenciales a este expediente, quedan sometidas a un AC, o incluso directamente suspendidas.

Y por último interesa destacar que, como ya se ha apuntado, el AEP está abierto no solo a deudores en situación de insolvencia inminente sino también de insolvencia actual, lo que supone el reconocimiento de esta figura como alternativa al concurso, y no solo como medio para intentar evitar la insolvencia que dé lugar al concurso.

B) Presupuesto subjetivo.

3. La personalidad: el AEP está previsto solo para personas, ya sean naturales o jurídicas, lo que el art. 631 TRLC exige al fijar los presupuestos de aplicación del Título III del Libro II relativo al AEP, quedando excluidos los entes sin personalidad jurídica. En consecuencia, ni las comunidades de bienes como tales pueden acceder al expediente, ni las comunidades de propietarios, ni tampoco las herencias yacentes, que sin embargo sí pueden ser declaradas en concurso (arts. 567 y ss TRLC).

Ha desaparecido en el TRLC la única exclusión legal subjetiva que recogía la LC relativa a las entidades aseguradoras y reaseguradoras (art. 231.5.III LC), que daba lugar a una antinomia en la anterior LC, pues, por un lado prohibía a las aseguradoras y reaseguradoras acceder a estar figura en el artículo citado, pero, por otro lado señalaba que necesariamente actuaría como MC el consorcio de compensación de seguros en el caso de solicitud de AEP por una entidad aseguradora (art. 233.5 LC). Ha optado el legislador por permitirles a estas entidades la opción de acceder al AEP siguiendo para resolver la antinomia un criterio temporal, pues el art. 233.5 LC fue añadido mediante una reforma legal (Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras) posterior a la prohibición del art. 231.5.III LC que se introdujo mediante la Ley 14/2013, y la preferencia de la norma especial sobre la general10.

En consecuencia, actualmente tienen acceso a esta figura todas las personas jurídicas, incluidas las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las instituciones de inversión colectiva y las aseguradoras, aunque quizá no sea la figura más adecuada para dar respuesta a situaciones de pre-insolvencia de entidades de unas dimensiones y complejidad como las reseñadas. En todo caso será improbable en la práctica que este tipo de entidades accedan al AEP dado que será difícil que reúnan alguno de los requisitos que exige el art. 633 TRLC a las personas jurídicas para tener acceso al mismo sobre activo o pasivo inferior a cinco millones de euros o tener menos de 50 acreedores.

4. ¿Un expediente necesariamente individual?: si bien, dada la literalidad de los arts. 631 y siguientes TRLC, cabe entender que el expediente del AEP solo puede referirse a un único deudor, es posible tramitar un solo expediente para dos deudores, siempre y cuando sean cónyuges, la vivienda familiar les pertenezca en propiedad y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, pues así lo contempla expresamente el art. 635.2 TRLC, que exige que la solicitud se firme por ambos cónyuges o bien por uno solo, pero siempre con el consentimiento del otro. Incluso, consideramos que debería ser admisible un solo expediente para cónyuges que no tengan vivienda en propiedad porque vivan de alquiler, si su régimen matrimonial es el de gananciales y las deudas se hayan contraído constante el matrimonio. Además, el propio TRLC contempla la tramitación conjunta del concurso de cónyuges en sus arts. 38 y 41, y si es posible tramitar el concurso de un matrimonio conjuntamente, es razonable que un expediente previo que puede desembocar en el concurso y está íntimamente relacionado con el mismo se tramite igualmente de manera conjunta, pues de otra manera además podría llegarse a soluciones descoordinadas. En este caso puede discutirse si hay que nombrar un solo MC, o deben nombrarse dos MC, uno para cada cónyuge. El nombrar dos permitirá el tratamiento individualizado de las deudas de cada uno, pero lo normal, sobre todo si el régimen es el de gananciales es que las deudas sean conjuntas, con lo que parece que se logrará un resultado más eficiente nombrando un solo MC, lo cual facilitará la negociación coordinada con los acreedores.