Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

Las sucesivas reformas de la legislación concursal llevadas a cabo por el RDL 4/2014 de 07/03/2014, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (finalmente, Ley 17/2014 de 30/09/2014) y por el RDL 11/2014 de 05/09/2014, de medidas urgentes en materia concursal (finalmente, Ley 9/2015 de 25/05/2015), apenas incidieron de forma directa en el AEP, fuera de la modificación del art. 5.bis LC para incluir una alusión al AEP, no demasiado bien coordinada con el entonces art. 235 LC. En cambio, sí que lo hicieron indirectamente al provocar un claro contraste entre el AEP y el AR o el convenio concursal, pues persistía para el primero una estricta limitación de contenido y la completa exención de los acreedores dotados de garantía real, restricciones que habían desaparecido en las otras figuras.

El RDL 1/2015 de 27/02/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (finalmente, Ley 25/2015 de 28/07/2015), puso fin a esa asimetría, al tiempo que incorporaba cambios importantes en los presupuestos y en la tramitación del expediente de AEP. En particular por la incorporación de los consumidores al AEP mediante una variante exclusivamente notarial del procedimiento.

3. El texto refundido de la Ley Concursal: en esta situación el TRLC constituye la excusa perfecta para acometer un estudio como el presente. Por su propia naturaleza de texto refundido, no estamos ante una modificación a fondo del expediente de AEP. La delegación legislativa no lo permitía. No obstante, dentro del encargo conferido al Gobierno de proceder a “la regularización, la aclaración y la armonización” de las normas legales, el libro II dedicado al derecho pre-concursal ha sido una de las partes que más modificaciones ha experimentado. No solo por las aclaraciones y los cambios sistemáticos introducidos, también porque en algunos puntos los ajustes en la literalidad y la aclaración de redacciones han llevado al límite la habilitación gubernativa, hasta el extremo de generar en ocasiones la sospecha de que -quizá- el Gobierno se haya sobrepasado4. Pero, a la inversa, no han podido solventarse otros claros defectos de la regulación previa, precisamente para no superar los límites del encargo.

El objeto de este trabajo es la regulación del nuevo TRLC, destacando especialmente aquellos cambios – o aclaraciones- que se han introducido. Además, como ha destacado el informe del CGPJ, con la nueva sistemática se facilita la futura trasposición de la Directica de la UE a la que después haremos referencia5.

4. Un expediente complejo y plural: el punto de mayor contraste con el AR está en la pesada carga procedimental que soporta el AEP, aunque, paradójicamente, después se compensa con una nula intervención judicial a la hora de extender sus efectos a los acreedores disidentes, pues el AEP no se homologa por el JC. En ese sentido, de forma muy esquemática podríamos decir que en el procedimiento de AEP confluyen tres expedientes interconectados entre sí, pero en gran medida autónomos, que deben clasificarse en función de los agentes externos que intervienen:

• El expediente de apertura, nombramiento y conclusión: a cargo del que podemos llamar instructor del AEP, es decir, el RM/N/COC, que tiene por objeto recibir la solicitud del deudor, comprobar los requisitos de apertura del expediente, nombrar al MC y, una vez aceptado el encargo por este, realizar una serie de trámites tasados de comunicación y publicidad. A partir de ese momento el papel del instructor, cuando se limite a este cometido (no sería el caso de la COC y, en ocasiones, del notario, cuando actúe como MC), es de mero narrador de las incidencias posteriores del otro expediente a cargo del MC, en particular, para dejar constancia de la consecución o no del AEP. En cualquier caso, es un expediente que solo se sigue con el deudor solicitante, aunque luego se añade el MC, sin citación de otros interesados, comparecencia, trámite de alegaciones o posibilidad de oponerse.

• El expediente de negociación: a cargo del MC y también regulado con detalle en la ley en cuanto a sus trámites y plazos. Es un expediente autónomo del anterior, pues el MC no debe dar cuenta al instructor de sus incidencias, ni recabar su apoyo, solo comunicarle el resultado. Otro tanto en relación con el JC, pues el MC no le informa sobre la lista y naturaleza de los créditos, y no se ha previsto el control aislado de sus decisiones. Tampoco está sujeto a control directo el resultado final, aunque el AEP se deba elevar a escritura pública, pues el notario no homologa el AEP, y en ese sentido su verificación es meramente formal. El único control es por medio de su impugnación judicial, y aun éste resulta de alcance limitado.

• El expediente jurisdiccional: aunque el AEP es un procedimiento extra-judicial, la intervención del JC sí que está prevista para la impugnación del AEP, y en alguna otra incidencia concreta. Pero ahora interesa destacar un procedimiento específico, de singular importancia en todas las modalidades de negociación, no solo en el AEP. Se trata de la comunicación al JC de la existencia de negociaciones, punto de partida para la producción de importantes efectos sobre los créditos, las ejecuciones y la solicitud de concurso. Es un procedimiento a cargo del LAJ y sujeto a posible recurso de revisión.

Estos tres expedientes despliegan sus efectos de manera coordinada y sucesiva, según se van completando las distintas fases del procedimiento del AEP, pero cada uno responde a sus propias reglas, ya dentro del mismo TRLC. No solo eso, para complicar las cosas todavía un poco más, respecto de los instructores hay que estar a su regulación sectorial, es decir, a la propia del RM, a legislación notarial, o al reglamento correspondiente de la COC, lo cual vuelve a provocar diferencias entre ellos. La remisión genérica del art. 654 TRLC a lo dispuesto para el nombramiento de expertos independientes, para todo lo no previsto en la ley en cuanto al nombramiento y aceptación del mediador concursal, resulta muy útil tratándose del RM, pero no tanto del notario, al que no se aplica el RRM. En ese sentido, la ausencia de una regulación específica del expediente notarial de AEP genera muchas incertezas, a las que no resulta fácil dar respuesta en la práctica

(p. ej., algo tan importante como los recursos, v. III/11/iii). Cabe buscar auxilio en una regulación marco como sería la legislación de JV, pero, así como esta calificación es defendible para el N/RM, es más discutible cuando se trata de la COC, que no es órgano de la JV. Parece que, en el caso de ésta, su intervención como MC absorbería la de tipo instructor, por ser instrumental a la misma. El problema es que, entonces, idéntica absorción sería predicable del notario cuando actúa como MC, aunque respecto de este funcionario no parece que se pueda diluir por completo su actuación meramente instructora. Sigue siendo necesario separarlas, en cuyo caso la imagen de un expediente que será de JV, según la condición de sus cambiantes instructores, no deja de resultar chocante. En cambio, para el expediente que hemos llamado jurisdiccional, sí que resulta útil -y, creemos, indudable- su identificación con los procedimientos de JV, lo que nos remite, también, a la aplicación supletoria de la LEC (art. 8 LJV).

5. Sus dificultades en la práctica: pero la existencia del AEP no parece que esté siendo muy feliz. Nos atreveríamos a decir que es una figura no especialmente querida, ni por los llamados a verse favorecidos por ella, ni por los encargados de gestionarla. Respecto de los deudores, quizá las pequeñas y medianas empresas de forma societaria puedan preferir el AEP al AR, y acudan a él realmente con la voluntad de llegar a un acuerdo con los acreedores, pero las personas físicas normalmente lo ven como un mero trámite para acudir después al BEPI en el CC, y en gran medida solo es así por la interpretación que se ha impuesto en la valoración del requisito de haber intentado antes el AEP (situación que ha cambiado en el TRLC, v. XI/VII). Respecto de los gestores externos, tampoco se puede decir que el AEP suscite un gran entusiasmo. Acostumbrados a que N/RM pugnen por llevarse una competencia, no deja de resultar curioso que en este ámbito sea al revés, y que la DGRN/DGSJFP tenga que intervenir para imponerla a quien no la quiere6. En cuanto al MC, después veremos que uno de los grandes problemas del AEP está en la falta de aceptación del encargo.