Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

Todos los documentos que la OM exige que se acompañen al formulario, deberán ser entregados por el deudor solicitante al instructor para su incorporación al expediente, a fin de ser entregados al MC que acepte el cargo. Así, entre otros, los testimonios u originales de nóminas, certificados, escrituras, etc. No obstante, algunos de estos documentos, sobre todo las escrituras de propiedad o de hipoteca, puede ser muy voluminosos, y, al menos en los expedientes tramitados notarialmente no parece existir una razón suficiente para incorporarlas por completo al acta, pues la encarecerían mucho en el apartado de copia autorizada y de folios de matriz, siendo además que los otorgantes de este tipo de acta son personas que acuden al expediente por su delicada situación patrimonial. Para estos documentos que no se incorporen por completo al acta notarial, lo que conviene hacer es reseñarlos suficientemente en ella (o testimoniar lo procedente), y depositarlos en la notaría para formar parte del expediente que se crea con el acta de inicio.

ix. ¿Cuáles son los efectos de no aportar la exacta documentación complementaria al formulario requerida por la OM JUS/2831/2015?: como ya hemos ido insinuando, los documentos que son determinantes para acreditar que el deudor cumple los presupuestos para poder solicitar el nombramiento de MC, así como aquéllos que determinan que el instructor competente sea uno u otro (rentas, nóminas, lugar de domicilio, etc), deben ser aportados en los exactos términos que exige el TRLC y la OM de desarrollo. Por el contrario, consideramos que la falta de aportación de la documentación exigida para identificar los bienes, derechos y obligaciones a cargo del deudor puede no ser impeditiva de la aceptación de la solicitud, siempre que de la documentación aportada resulte suficientemente acreditado a juicio del instructor la realidad, descripción e importe de los bienes y deudas identificados por el deudor. Y ello porque hay que tener presente que el MC tiene, no la posibilidad, sino el deber de comprobar, una vez aceptado el cargo, la realidad y exactitud de los datos que figuren en la documentación aportada, y puede requerir al deudor para que complemente o subsane lo que considere procedente. Es decir, la documentación a aportar no es un objetivo en sí mismo sino una fuente de comprobación de la información incluida por el deudor en el formulario de solicitud de nombramiento de MC, de manera que siendo la documentación exigida por la OM la que indudablemente permite contrastar y comprobar dicha información, debe ser posible acreditar dicha información con documentación alternativa en aquellos casos en los que el deudor no pueda razonablemente obtener lo exigido por la OM, quedando la valoración de dicha documentación alternativa a juicio del instructor.

4. ¿A quién debe dirigirse dicha solicitud? el instructor del expediente: dado que el expediente del AEP es, como su nombre indica, extrajudicial, la solicitud debidamente cumplimentada no debe presentarla el deudor ante el JC, sino ante una figura que denominaremos “instructor del expediente”, en la que se incluyen tres sujetos sin facultades jurisdiccionales a los que el legislador ha atribuido la función y la responsabilidad de encargarse de filtrar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el inicio del expediente, llevar a cabo las notificaciones con las que se dota de publicidad al mismo una vez que se ha nombrado un MC, y una vez finalizado con o sin acuerdo, dejar constancia de su finalización y cierre. Estas tres figuras son, de acuerdo con el art. 638 TRLC, el Registrador Mercantil (RM), el Notario (N) y la Cámara Oficial de Comercio (COC).

La elección no es casual. El legislador, habida cuenta los importantes efectos que la ley dota al AEP, ha optado por que este instituto pre-concursal sea dirigido y coordinado por entidades o instituciones que le merecen especial confianza, adecuadas para dotar de publicidad y control al mismo, sin perjuicio de que la negociación entre el deudor y los acreedores la dirija o coordine el MC, y de hecho la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013 que introduce esta figura, así lo entiende12. Por ello, conforme se deriva del art. 638 TRLC, la solicitud de inicio del expediente se tiene que presentar bien ante el Registro Mercantil del domicilio del deudor, bien ante el notario del domicilio del deudor, o bien ante una Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que haya asumido funciones de mediación de conformidad con la normativa por la que se rija, o la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España. Estas instituciones son las encargadas, dentro de su respectivo ámbito de competencia, de comprobar que el deudor solicitante reúne todos los requisitos exigidos por la ley y aporta toda la documentación prevista. Comprobados esos requisitos, inicia el expediente, nombra al MC (salvo que se haya acudido a una COC que tenga asumidas funciones de mediación, o en caso de consumidor, a un notario que decida actuar como tal), efectúa todas las notificaciones previstas en la ley para dar publicidad al expediente, y lo cierra según que haya habido o no acuerdo extrajudicial entre el deudor y sus acreedores. Es decir, actúan como una especie de “instructor” o documentador del expediente del AEP.

5. Delimitación competencial: el deudor no puede presentar la solicitud ante cualquiera de estas tres instancias a su libre elección, sino que la competencia para ello está fijada por el TRLC. La delimitación competencial entre estas tres instituciones para su actuación como instructor del expediente la determina el art. 638 TRLC.

6. Competencia registral: son de competencia registral los expedientes de los deudores que sean,

– Sociedades mercantiles y demás entidades inscribibles en el RM (no en otros registros), y por eso el art. 640.2 TRLC indica que se abrirá hoja al deudor en ese registro si no estuviera inscrito. En resumen, se incluyen aquí las entidades que mencionan el art. 16 CCom y el art. 81 RRM.

– Personas físicas que tengan la consideración de empresarios individuales conforme a la legislación mercantil, que son objeto de inscripción voluntaria en el RM, es decir, que tienen la cualidad de inscribibles.

– Personas físicas que no siendo empresarios mercantiles strictu sensu, sí lo son a efectos de este expediente de acuerdo con el art. 638.4 TRLC, incluyéndose aquí a quienes tengan la condición de empresarios conforme a la legislación de la Seguridad Social, quienes ejerzan actividades profesionales y los trabajadores autónomos. Mantiene por tanto el TRLC la categoría de “empresario a efectos pre-concursales” que tantas dudas ha presentado en su aplicación práctica a la hora de calificar a ciertos deudores personas físicas como empresarios o como no empresarios, y que puede dar lugar a discordancias competenciales entre la tramitación de este expediente pre-concursal de AEP y el posterior CC, según se examina en VI/6.

Obsérvese que el actual art. 631 TRLC (y también el anterior art. 231 LC en su última redacción) admite la utilización de esta vía del AEP para cualesquiera deudores personas físicas, ya sean empresarios o particulares. En su origen, sin embargo, el expediente del AEP solo se admitía para personas jurídicas y para personas físicas empresarios “a efectos pre-concursales”, pero no para los particulares, es decir, para personas físicas no empresarios. La realidad socio-económica, sin embargo, vino a demostrar la necesidad de extender esta figura también a los consumidores y ello se hizo mediante el RDL 1/2015, creándose un procedimiento especial para ellos más sencillo en sus trámites y breve en sus plazos regulado en el art. 242.bis LC, que seguía el esquema general con particularidades encaminadas a dotar de más agilidad al expediente. Esta configuración inicial explica el porqué determinadas personas físicas tienen la consideración de “empresario a efectos pre-concursales” del AEP (los definidos por el anterior art. 231.1.2º LC, actual art. 638.4 TRLC), cuando con la regulación actual de este expediente no tiene demasiado sentido calificarles como tales, pues la naturaleza y el origen mayoritario de sus deudas no tiene por qué ser mercantil y su tratamiento encajaría mejor dentro del esquema previsto para los consumidores, más sencillo, breve y económico. Sin embargo, dado que en la reforma del 2015 no se modificó la redacción normativa, ni tampoco se ha aprovechado el TRLC para depurar la terminología aclarando categorías, a estos deudores personas físicas no se les aplican las especialidades procedimentales recogidas para los deudores consumidores (que son fundamentalmente de mayor simplicidad y economía de costes), sin que ello tenga a día de hoy mucha justificación. Piénsese, por ejemplo, en un profesional, es decir un abogado que tiene su bufete, un arquitecto que tiene su estudio, o un médico que tiene su consulta privada, o un administrador que por su consideración de autónomo entra en el cauce general, cuando en muchos de los casos sus deudas pueden venir de su vida particular y no de su actividad como tal administrador o profesional, y sin embargo al tener la consideración de “empresario a efectos pre-concursales”, deben acudir al procedimiento general en el que el instructor es el RM o una COC, en lugar de seguir la vía notarial, más breve y sencilla, y de costes menores. Debería reformarse este diferente tratamiento para las personas físicas empresarios a efectos pre-concursales que sean autónomos o profesionales del que se da a los consumidores, para establecer un procedimiento que dé una respuesta adecuada a las personas físicas que no tengan la consideración de empresarios individuales conforme a la legislación mercantil.