Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

• una vez que el MC ha aceptado el cargo, dotar de publicidad al expediente dejando constancia de las mismas,

• una vez que el expediente termina con o sin acuerdo, dejar constancia del cierre y dar publicidad al mismo.

En realidad, una vez aceptado el cargo de MC y hechas las comunicaciones oficiales pertinentes, el papel del instructor, cuando se limite a este cometido (no sería el caso de la COC y, en ocasiones, del notario, cuando actúe como MC), es de mero narrador de las incidencias posteriores del otro expediente a cargo del MC, en particular, para dejar constancia de la consecución o no del AEP. En cualquier caso, es un expediente que solo se sigue con el deudor solicitante, aunque luego se añade el MC, sin citación de otros interesados, comparecencia, trámite de alegaciones o posibilidad de oponerse.

Todas estas funciones son inexcusables de manera que, a diferencia del MC que puede rehusar su nombramiento según veremos en V/2, no cabe que el instructor rechace la solicitud que le dirija el deudor por razón de exceso de carga de trabajo o por pura oportunidad, es una actuación debida siempre que se den los requisitos legales establecidos, y en su desarrollo queda sujeto a las normas formales y de procedimiento que marca el TRLC, pues la actuación es cuasi-jurisdiccional en cuanto que conductora del expediente. Estas actividades admiten pocos elementos valorativos en su actuación. Los aspectos probablemente más controvertidos, dado que el instructor queda sujeto a las normas y requisitos que de manera clara fijan el TRLC y la OM JUS/2831/2015, son los relativos a: a) La documentación a exigir al deudor, aspecto que se ha estudiado en III/3 al analizar el formulario normalizado que recoge la solicitud del deudor; y, b) La valoración de los plazos, y particularmente el cierre del expediente por inactividad del MC o del deudor, o por retraso en la reunión con los acreedores, que se estudia en VII/3.

11. Comprobaciones del instructor: pasamos a analizar ahora, por el orden secuencial en que debe desarrollarlas el instructor, las actuaciones previas al nombramiento del MC, según se infiere del art. 640 TRLC, pues el resto son objeto de análisis en Capítulos posteriores de esta obra (en especial, VI y VIII).

i. Valoración de la propia competencia: en realidad se trata de una doble comprobación competencial, material y territorial. La competencia material, por razón del sujeto solicitante, viene determinada por el art. 638 TRLC, en los términos ya comentados en III/4 y siguientes. Desde un punto de vista práctico, respecto a las solicitudes formuladas por deudores personas físicas el criterio más sencillo para determinar la competencia notarial o registral es la comprobación de las nóminas, cotizaciones a la seguridad social y declaraciones de la renta del solicitante, documentación toda ella que debe acompañarse a la solicitud de nombramiento de MC.

En cuanto a la competencia territorial, ésta condiciona la actuación de RM/N, conforme a su estatuto regulador. A estos efectos deberán tenerse en cuenta las reglas de competencia que definen el RRM y el RN respectivamente, para determinar qué registrador o notario tiene competencia territorial según el domicilio del deudor, pues solo ese notario o RM será competente para aceptar la solicitud de designación de MC. En el caso de empresario con domicilio en una provincia con varios RRMM (registro mercantil provincial en régimen de división personal), la solicitud debe dirigirse al RM de la provincia, que turnará entre los registradores del mismo la solicitud presentada. En el caso de deudor persona física no empresario con domicilio en una localidad en que existan varias notarías demarcadas, el deudor podrá elegir el notario ante el que presentar la solicitud de designación de MC, habiéndose establecido en algunas localidades un turno de reparto oficial entre los notarios competentes para la distribución de estas solicitudes, de manera que en caso de que el deudor no elija ningún notario en particular pueda dirigirse al delegado para que turne su solicitud entre los notarios de la localidad (así, entre otras, existe un turno para los AEP en la ciudad de Madrid aprobado por acuerdo de junta directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid de 01/07/2018).

El domicilio de la persona física vendrá determinado por el lugar donde se encuentre empadronada, que habitualmente coincidirá con el que figure en su documento nacional de identidad; mientras que, en el caso de la persona jurídica, habrá que estar al lugar donde se encuentra el centro de sus intereses principales, entendiéndose por tal el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses, y que debe coincidir con el del domicilio. Si no coincidieran ambos, entendemos que la competencia territorial vendría fijada por el domicilio formal sin perjuicio de que el JC al que dirigir la comunicación del inicio y el encargado del eventual concurso sería, conforme al art. 45 TRLC, el juez de lo mercantil que corresponda a donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales (no obstante, v. VI/6/iii). En todo caso, será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del eventual CC.

Si la doble comprobación competencial es correcta, el receptor de la solicitud deberá, según declara expresamente el art. 640.1 TRLC, proceder a la apertura del expediente. A diferencia de la anterior LC que nada decía a este respecto, el TRLC formula expresamente la obligación de apertura de expediente. Mientras que respecto de RM y COC no plantea dudas procedimentales, respecto a la solicitudes dirigidas a notario esta previsión no acaba de encajar bien con la regulación que el RN hace de la actuación notarial, pues la prestación de la función notarial documentalmente se plasma, bien en una escritura, bien en un acta, que en ambos casos debe ser otorgada por el interesado, siendo de las dos formas documentales notariales mencionadas, el acta la adecuada para recoger la solicitud de nombramiento de MC y dejar constancia de las actuaciones posteriores que debe desarrollar el notario19. En este sentido, el propio TRLC (art. 641.3) considera el acta la forma documental adecuada para dejar constancia del nombramiento del MC. Como ha analizado la Res. SN de 03/04/2019, los arts. 231 y ss LC (hoy arts. 631 y ss TRLC) no han alterado los principios esenciales de la actuación notarial, entre los que se encuentra el de rogación (es decir, el notario solo actúa a instancia de los particulares y únicamente a través de las dos formas documentales previstas, las actas y las escrituras públicas, arts. 2 y 17 LN, y arts. 3, 144 y 145 RN), lo que se plasma strictu sensu en el momento de la autorización del acta de inicio, que debe ser firmada por el deudor solicitante, y es a la que se incorpora el formulario de solicitud así como aquella documentación que el notario estime adecuado que quede protocolizada en la matriz, habitualmente certificado de empadronamiento, de antecedentes penales, documentación relativa a hijos menores y testimonio del libro de familia, y la verificación de que no consta en el RPC anotación alguna impeditiva de la tramitación de este expediente, formando con el resto de documentación aportada un expediente que será entregado al MC que se designe. Ahora bien, lo habitual será que la presentación de la solicitud formulada por el deudor (o en palabras de la DGRN rogación lato sensu) no sea simultánea a la admisión de la solicitud y firma del acta notarial de inicio (rogación strictu sensu), pues el notario debe efectuar una serie de comprobaciones que mencionamos seguidamente (sobre los problemas que provoca, v. VII/4). Por ello, la DGRN sugiere, además de que el lapso temporal entre ambas sea el menor posible, que el notario haga constar en el acta de inicio la fecha en que se produjo la solicitud inicial del deudor, pues desde esa fecha surten los efectos del art. 639 TRLC, es decir, debe el deudor abstenerse de realizar los actos que se reseñan en el mismo.