Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

ii. Presupuestos: comprobar que el deudor cumple los requisitos que señalan los arts. 631 y ss TRLC, ya analizados en II.

iii. Requisitos documentales: comprobar que el deudor cumple con los requisitos formales exigidos por la norma, facilitando los datos y aportando la documentación exigida por los arts. 635 y ss TRLC, y desarrollada por la Orden Ministerial que aprueba el formulario, también comentados III/3.

La solicitud, en función de a quién se dirija la misma, podrá ser electrónica o en papel. Así, la presentación ante el RM de la solicitud, se entiende acompañada de la documentación que exige la ley, debe efectuarse telemáticamente, pues así lo exige el art. 638.2 TRLC. Respecto a las dirigidas a las COC, el art. 2.3 OM contempla la posibilidad de presentarla por los medios electrónicos que se habiliten por las mismas, debiendo en todo caso seguirse el procedimiento que fije su respectivo estatuto; y ante notario la solicitud junto con la correspondiente documentación debe presentarse presencialmente, pues no existe norma específica al respecto y por tanto deben seguirse las reglas generales de la actuación notarial. Esto no excluye que la documentación pueda adelantarse en un comienzo electrónicamente para una primera valoración por el notario, si bien será indispensable la comparecencia personal del deudor ante el notario aportando los originales de la solicitud y documentación para que la solicitud quede válidamente efectuada. Consideramos que la posibilidad de presentación del formulario por medios electrónicos que menciona el art. 2.3 de la OM no será posible para deudores personas físicas no empresarios, pues éste contempla que dichos medios electrónicos se habiliten por los órganos mencionados en dicho artículo, es decir, RM o COC, que son competentes para conocer solo los expedientes de AEP de deudores empresarios.

Debe el instructor comprobar que el formulario y la documentación que lo acompaña no contienen defecto alguno y son suficientes. Por tanto, en primer término, debe examinar si el formulario está correctamente cumplimentado y si la documentación se está aportando en la forma documental requerida por el TRLC y la OM, y, en segundo término, a la vista de la información recogida en el formulario, debe hacer una valoración de la suficiencia de la información aportada, que el TRLC delimita a que “acredite el cumplimiento de los requisitos legales”. Esto nos lleva a entender que será necesario que de la documentación aportada queden adecuadamente acreditados los requisitos legales para poder solicitar con éxito la designación de un MC, y en otro caso la solicitud será inadmitida tal y como establece el art. 640.3 TRLC, lo cual no veda al deudor la posibilidad de formular una nueva solicitud, que podrá efectuar en el momento en que concurran los requisitos para ello, o tenga la documentación que los acredite (art. 640.3 TRLC). Por su parte, si de la documentación aportada no quedan adecuadamente acreditados los bienes o deudas del solicitante reseñados en el formulario (lo que muy habitualmente se planteará respecto a las deudas derivadas de créditos no formalizados ante notario, así como respecto a los contratos en vigor), lo que el instructor receptor de la solicitud deberá solicitar es un principio de prueba suficiente de los mismos, siendo deber y responsabilidad del MC recabar en su momento la documentación que los acredite debidamente de acuerdo con el art. 659 TRLC. No hay que olvidar que es el MC el responsable de llevar a cabo las negociaciones, de determinar a qué acreedores ha de dirigirse y de determinar la realidad y valoración de los créditos, aspecto esencial para luego poder computar las mayorías necesarias a fin de lograr el acuerdo o no, por lo que la determinación de los acreedores a convocar y del patrimonio del deudor con el que negociar lo fija definitivamente el MC. Es por ello que no aceptar el requerimiento del solicitante, y por tanto vedarle el acceso al AEP a un deudor que no aporte la documentación correspondiente de alguna deuda porque no pueda, porque no la tenga, ni quizá la haya tenido nunca, y habiendo solicitado al acreedor copia, éste no se le haya facilitado, puede dar lugar a efectos no buscados por el legislador que deriven en indefensión para el deudor, que no podría acceder a este expediente por causas ajenas a él. Quizá en estos casos sea más prudente dar la oportunidad de que el MC solicite el complemento de dicha documentación al deudor y también al acreedor correspondiente.

En todo caso, la falta de aportación de la información o documentación legalmente requerida no determina automáticamente el rechazo de la solicitud, pues el instructor debe dar al deudor la oportunidad de subsanar las omisiones o defectos detectados al efectuar las comprobaciones reseñadas, durante un plazo máximo de cinco días (art. 640.1 TRLC). Este plazo concedido es único, de manera que si transcurren los días señalados sin que el deudor haya subsanado las omisiones o defectos la solicitud se entenderá por no formulada, y deberá el deudor si lo desea empezar de nuevo el proceso según el art. 640.3 TRLC.

La denegación de la aceptación de la solicitud podrá ser recurrida por el deudor solicitante si entiende que no está justificada. En el caso del RM el recurso será el previsto para el nombramiento de experto independiente (art. 654 TRLC), que es el mismo correspondiente al auditor, en los términos y plazos previstos en el art. 354.3 RRM20. Con carácter general, recordemos que, para este tipo de expedientes, la DGRN/DGSJFP pone especial interés en destacar que no estamos ante un supuesto típico de calificación, donde la relación se entabla entre el interesado en la inscripción y el mismo RM que la acepta o la rechaza, sino que se trata de una función distinta donde el RM recibe el encargo legal de resolver sobre la procedencia de un determinado nombramiento. En ejercicio de esa competencia el RM no califica, sino que dicta una resolución de Derecho Administrativo, que está sujeta además a un sistema de recursos distinto (es decir, no se aplica la DA 24ª Ley 24/2001 de 27/12/2001 en su remisión al título V capítulo IXbis sección 5ª LH, y lo mismo el art. 80 RRM). Tampoco cabe la impugnación judicial directa de la decisión del RM, antes hay que agotar la vía administrativa mediante la alzada ante la DGRN/DGSJFP, que tiene una regulación específica en los arts. 342.2 y 354.3 RRM. En su cometido el RM resuelve sobre la base de la información obrante en el expediente, que en este caso se limita a la suministrada por el instante, pues el RM no debe dar trámite de audiencia a otros interesados.

En el caso de las COC deberá impugnarse dicha decisión siguiendo el proceso que al efecto se haya establecido en su estatuto regulador.

Más problemas plantea la denegación por parte del notario, pues no existe regulado un recurso específico contra la denegación de función al haber sido derogado el que se recogía en el art. 145 RN por STS [3] de 20/05/2008 rec. 63/2007. Apunta la DGRN21 que dado que actualmente no existe un específico cauce procedimental para recurrir la negativa de los notarios a autorizar un instrumento, solo cabe eventualmente la apertura de expediente disciplinario, si dicha negativa fuera injustificada y encajara dentro del tipo definido por el art. 43.DOS.2.B de la Ley 14/2000, y el art. 349.b) RN, por lo que será conveniente que si el notario entiende no justificada la solicitud del deudor por omitir alguno de los requisitos o documentos exigidos por la ley, deberá dejar constancia por escrito de dicha denegación motivando su decisión22 y notificársela al interesado de forma que quede adecuada constancia de todo ello.

iv. Aceptación: comprobados los extremos anteriores, si el deudor reúne los requisitos legales y aporta toda la información y documentación exigida por el TRLC y la OM, el instructor procederá a la apertura del expediente, aceptando la solicitud del deudor, y a continuación procederá a la designación del MC, que se analiza en el Capítulo V de esta obra.